TE OGH 2003/4/24 13R50/03f

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Claudia Gradwohl-Klein (Vorsitzende), Mag. Manfred Zechmeister und Dr. Jürgen Rassi in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Josef W*****, vertreten durch Dr. Manfred C. Müllauer, Rechtsanwalt in 1040 Wien, wider die beklagte Partei Franz Z*****, vertreten durch Dr. Michael Kaintz, Rechtsanwalt in 7100 Neusiedl am See, wegen Besitzstörung (Streitwert Euro 4.000,00), über den Rekurs des Klägers gegen den Endbeschluss des Bezirksgerichtes Neusiedl am See vom 17.12.2002, GZ 6 C 1229/01 y - 24, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit Euro 166,65 (darin Euro 27,78 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger ist Alleineigentümer und Besitzer der Liegenschaft 2421 Kittsee, J*****; der Beklagte ist Alleineigentümer der unmittelbar daran angrenzenden Liegenschaft 2421 Kittsee, *****. Im Jahr 2001 ließ der Beklagte an seinem Haus eine Fassadenrenovierung durchführen, und zwar auch an den an den Grenzen zum Grundstück des Klägers befindlichen Grenzmauern.

Der Kläger begehrt in seiner am 10.08.2001 beim Erstgericht eingelangten Besitzstörungsklage die Feststellung, der Beklagte habe durch die Anbringung dieser Fassade, die die Grenze zwischen beiden Grundstücken überrage, seinen ruhigen Besitz an der genannten Liegenschaft gestört sowie die Verurteilung des Klägers zur Wiederherstellung des früheren Zustandes und zur Unterlassung gleicher oder ähnlicher Störungen. Die neu angebrachte Fassade überrage die gemeinsame Grenze um 6 bis 8 cm, wozu der Kläger keine Erlaubnis erteilt habe. Erst am 27.07.2001 habe er hievon Kenntnis erlangt, noch am selben Tag habe er sich vor Ort begeben, um das Ausmaß der Besitzstörung fotografisch festzuhalten. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Er habe lediglich die alte Fassade abgetragen und eine neue Fassade im gleichen Ausmaß und mit der gleichen Breite angebracht. Hievon habe er den Bruder des Klägers, der diesen in einem anderen Verfahren vertreten habe, verständigt; darüber hinaus sei die Klage verfristet, weil der Kläger schon früher als behauptet von der Fassadenrenovierung Kenntnis erlangt habe. Die Klagsführung sei auch schikanös, weil die nunmehr angebrachte Fassade im Fall der Aufstockung des Hauses des Klägers die nach den Vorschriften der Burgenländischen Bauverordnung erforderliche Vertikalisolierung darstellen würde und außerdem der Beklagte die Vollwärmeschutzfassade habe herstellen müssen, um eine Wohnbauförderung zu erlangen. Mit dem angefochtenen Endbeschluss wies das Erstgericht die Klage als verfristet ab. Es traf folgende weitere Feststellungen:

Am 08.07.1998 schlossen die Parteien miteinander vor dem Landesgericht Eisenstadt zu dg. 22 Cg 13/98 p einen Vergleich, in dem die Eigentumsgrenzen zwischen den beiden Grundstücken aufgrund eines Teilungsplanes festgelegt wurden. Die Besitzverhältnisse an beiden Grundstücken entsprechen exakt den Eigentumsverhältnissen. Im Feber 2001 begab sich der Beklagte auf das Gemeindeamt Kittsee, wo ihm eine Bestätigung erteilt wurde, die für die Erlangung eines Sanierungsdarlehens im Rahmen der Wohnbauförderung erforderlich ist. Etwa im Frühjahr 2001 traf der Beklagte zufällig den Bruder des Klägers, Christian W*****, der den Kläger im erwähnten Verfahren vor dem Landesgericht Eisenstadt vertreten hatte, und teilte diesem mit, dass er beabsichtige, auf seinem Haus eine Vollwärmeschutzfassade aufzubringen. Christian W***** nahm dies zur Kenntnis, teilte den Inhalt seines Gespräches mit dem Beklagten aber nicht dem Kläger mit, weil er dies nicht für erforderlich hielt.

Im April 2001 erstattete der Beklagte die Bauanzeige bei der Gemeinde; tatsächlich durchgeführt wurden die Arbeiten vom 11.06. bis zum 21.06.2001. Danach wurde noch die Farbe aufgebracht, wann dies war, kann nicht festgestellt werden.

Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls aber vor dem 16.07.2001 begab sich der Kläger auf das Gemeindeamt Kittsee zum Oberamtmann Ladislaus Rausch, um zu fragen, ob der Beklagte bei der Gemeinde bekanntgegeben habe, dass er die Fassadenrenovierung durchführt und warum der Kläger hievon nicht verständigt worden sei. Am 28.08.2001 kam es deswegen noch zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und Ladislaus R*****. Tatsächlich hatte der Kläger von der Fassadenrenovierung des Beklagten dadurch Kenntnis erlangt, dass er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 16.07.2001 zufällig am gegenständlichen Objekt vorbeikam und sah, dass dort Gerüstmaterial stand.

Tatsächlich erfolgte das Aufbringen der Styroporfassade so, dass diese die Grenze zwischen beiden Grundstücken um 2 bis 7 cm überragt. Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass gemäß § 454 Abs. 1 ZPO Besitzstörungsklagen innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis von der Störung anhängig zu machen seien, wobei für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage der Kläger beweispflichtig sei. Im vorliegenden Fall habe der Kläger daher, damit die am 10.08.2001 beim Erstgericht eingelangte Klage rechtzeitig sei, nicht vor dem 11.07.2001 von der Besitzstörung Kenntnis erlangt haben dürfen. Tatsächlich habe der Kläger aber nur unter Beweis zu stellen vermocht, dass er zwischen dem 11.06. und dem 16.07.2001 erstmals von der Besitzstörungshandlung des Beklagten Kenntnis erlangt habe, nicht aber, dass dies erst nach dem 10.07.2001 gewesen sei. Die Klage sei daher verfristet, sodass ein Eingehen auf die weiteren Voraussetzungen der Besitzstörungsklage unterbleiben könne und die Klage abzuweisen gewesen sei.Tatsächlich erfolgte das Aufbringen der Styroporfassade so, dass diese die Grenze zwischen beiden Grundstücken um 2 bis 7 cm überragt. Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass gemäß Paragraph 454, Absatz eins, ZPO Besitzstörungsklagen innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis von der Störung anhängig zu machen seien, wobei für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage der Kläger beweispflichtig sei. Im vorliegenden Fall habe der Kläger daher, damit die am 10.08.2001 beim Erstgericht eingelangte Klage rechtzeitig sei, nicht vor dem 11.07.2001 von der Besitzstörung Kenntnis erlangt haben dürfen. Tatsächlich habe der Kläger aber nur unter Beweis zu stellen vermocht, dass er zwischen dem 11.06. und dem 16.07.2001 erstmals von der Besitzstörungshandlung des Beklagten Kenntnis erlangt habe, nicht aber, dass dies erst nach dem 10.07.2001 gewesen sei. Die Klage sei daher verfristet, sodass ein Eingehen auf die weiteren Voraussetzungen der Besitzstörungsklage unterbleiben könne und die Klage abzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Endbeschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Klägers mit dem Antrag, diesen dahingehend abzuändern, dass der Klage vollinhaltlich stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurswerber macht als Rekursgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Zur geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Wie der Rekurswerber zutreffend ausführt, kommt vorliegendenfalls nicht die Rechtsmittelbeschränkung des § 518 Abs. 3 iVm § 501 ZPO zum Tragen. Der Streitwert erster Instanz beträgt nämlich Euro 4.000,--. Vorliegendenfalls hat der Kläger seine Klage nicht bewertet, weshalb nach § 56 Abs. 2 letzter Satz JN der Betrag von Euro 4.000,-- als Streitwert gilt (LGZ Wien EFSlg 63.927; LGZ Wien EFSlg 79.085 uva; hg. 13 R 133/00 g; hg. 13 R 213/01 y ua). Die im Rubrum einer Besitzstörungsklage mit den Zusätzen "RATG" und "GGG" bezeichneten Streitwerte - wie im vorliegenden Fall (siehe ON 1) - sind keine Bewertung nach § 56 JN (LGZ Wien EFSlg 63.928; hg. 13 R 133/00 g; hg. 13 R 213/01 y ua).Wie der Rekurswerber zutreffend ausführt, kommt vorliegendenfalls nicht die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 518, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 501, ZPO zum Tragen. Der Streitwert erster Instanz beträgt nämlich Euro 4.000,--. Vorliegendenfalls hat der Kläger seine Klage nicht bewertet, weshalb nach Paragraph 56, Absatz 2, letzter Satz JN der Betrag von Euro 4.000,-- als Streitwert gilt (LGZ Wien EFSlg 63.927; LGZ Wien EFSlg 79.085 uva; hg. 13 R 133/00 g; hg. 13 R 213/01 y ua). Die im Rubrum einer Besitzstörungsklage mit den Zusätzen "RATG" und "GGG" bezeichneten Streitwerte - wie im vorliegenden Fall (siehe ON 1) - sind keine Bewertung nach Paragraph 56, JN (LGZ Wien EFSlg 63.928; hg. 13 R 133/00 g; hg. 13 R 213/01 y ua).

Die Mängelrüge des Rekurswerbers ist daher zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Rekurswerber begründet seine Mängelrüge im Wesentlichen damit, dass das Erstgericht gegen § 182 ZPO verstoßen habe, weil es die klagende Partei mit seiner Rechtsansicht, nämlich mit der Abweisung der Klage aufgrund Verfristung, überrascht habe.Der Rekurswerber begründet seine Mängelrüge im Wesentlichen damit, dass das Erstgericht gegen Paragraph 182, ZPO verstoßen habe, weil es die klagende Partei mit seiner Rechtsansicht, nämlich mit der Abweisung der Klage aufgrund Verfristung, überrascht habe.

Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers liegt die von ihm gerügte Mangelhaftigkeit nicht vor. Der Erstrichter hat nicht seine richterliche Anleitungspflicht nach § 182 ZPO verletzt. Er hat die Parteien auch nicht mit seiner Rechtsansicht "überrascht". Eine überraschende Rechtsauffassung liegt beispielsweise nicht vor, wenn der Beklagte eine Einwendung erhebt, auf die der Kläger nicht repliziert, und das Gericht diese für berechtigt erkennt (MietSlg 51.658). Ebenso nicht, wenn der Kläger beispielsweise durch eine Unzuständigkeitseinrede des Beklagten unmissverständlich auf die Gefahr einer negativen Zuständigkeitsentscheidung hingewiesen wurde (RdW 2001/506). Nach herrschender Rechtsprechung liegt eine "Überraschungsentscheidung" des Gerichtes, die eine Mangelhaftigkeit begründen würde, vor, wenn sie die Parteien mit einer von keiner der Parteien vorgebrachten Rechtsansicht überrascht (ZIK 2000, 81; ZVR 1997/147; ÖBA 1996, 483 uva).Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers liegt die von ihm gerügte Mangelhaftigkeit nicht vor. Der Erstrichter hat nicht seine richterliche Anleitungspflicht nach Paragraph 182, ZPO verletzt. Er hat die Parteien auch nicht mit seiner Rechtsansicht "überrascht". Eine überraschende Rechtsauffassung liegt beispielsweise nicht vor, wenn der Beklagte eine Einwendung erhebt, auf die der Kläger nicht repliziert, und das Gericht diese für berechtigt erkennt (MietSlg 51.658). Ebenso nicht, wenn der Kläger beispielsweise durch eine Unzuständigkeitseinrede des Beklagten unmissverständlich auf die Gefahr einer negativen Zuständigkeitsentscheidung hingewiesen wurde (RdW 2001/506). Nach herrschender Rechtsprechung liegt eine "Überraschungsentscheidung" des Gerichtes, die eine Mangelhaftigkeit begründen würde, vor, wenn sie die Parteien mit einer von keiner der Parteien vorgebrachten Rechtsansicht überrascht (ZIK 2000, 81; ZVR 1997/147; ÖBA 1996, 483 uva).

Die Prozessleitungspflicht geht insbesondere nicht so weit, dass der Richter erkennen zu geben hätte, welchen Beweismitteln er Glauben schenken werde und welchen nicht, und in diesem Zusammenhang zu neuen Beweisanträgen anzuleiten hätte (EvBl 1960/282 = JBl 1961/92; ÖBl 1990/228; EFSlg 90.905 ua). Das Gericht muss anwaltlich vertretene Parteien bei unzureichender Beweislage auch nicht auffordern, weitere Beweise anzubieten (RZ 1989/105; LG Wien EFSlg 72.946; OLG Wien Sach 1997/3; 36; OLG Wien EFSlg 88.087).

Vorliegendenfalls wurde vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach die Verfristung der Besitzstörungsklage eingewendet und ein diesbezügliches Beweisanbot erstattet.

So wendete der Beklagte bereits in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 21.11.2001 (ON 2) ein, dass die Klagslegitimation durch Verfristung verloren sei, die Klage sohin verspätet eingebracht sei, weil der Kläger spätestens Mitte bis Ende Juni 2001 von den Arbeiten des Beklagten Kenntnis erlangt habe.

In der Tagsatzung vom 21.02.2002 (ON 5, Seite 6) brachte der Beklagte weiters vor, dass dem Kläger bereits lange vor der 30-Tage-Frist von der gegenständlichen Fassadenverklebung im gesamten Bereich Kenntnis erlangt habe und diesbezüglich auch bereits im Gemeindeamt vorgesprochen habe, weshalb aus diesem Grund die Klage verfristet sei. Zum Beweis dafür beantragte der Beklagte die Einvernahme eines informierten Vertreters der Gemeinde Kittsee.

Der Kläger sprach sich daraufhin unter anderem gegen die Zulassung dieser Beweise aus. Anschließend erörterte der Erstrichter mit den Parteienvertretern, dass als nächster Verfahrensschritt ein vermessungstechnisches Sachverständigengutachten eingeholt werde und erst in weiterer Folge erforderlichenfalls die weiteren Beweise aufgenommen werden würden (ON 5, Seite 7).

Mit Schriftsatz vom 06.03.2002 (ON 6) gab der Beklagte zum Beweis für die von ihm behauptete Verfristung der gegenständlichen Klage den Zeugen Ladislaus R*****, Oberamtmann der Gemeinde Kittsee, bekannt. In der Tagsatzung vom 21.10.2002 (ON 22) brachte der Beklagte nochmals vor, dass die gegenständliche Klage verspätet eingebracht und sohin verfristet sei, weil der Kläger bereits vor der 30 Tage Frist beim Gemeindeamt vorgesprochen habe und daher vom gegenständlichen Bauvorhaben Kenntnis erlangt habe und beantragte zum Beweis für diese Prozessbehauptungen abermals die Einvernahme des zu dieser Tagsatzung geladenen Zeugen Ladislaus R*****. Dieses Vorbringen des Beklagten wurde vom Klagevertreter lediglich unsubstantiiert bestritten und es wurde auch kein diesbezügliches den Prozessstandpunkt des Klägers untermauerndes Beweisanbot erstattet (siehe ON 22, Seite 1). In dieser Tagsatzung erfolgte dann unter anderem die Vernehmung des Zeugen Rausch zu dem Beweisthema der vom Beklagten behaupteten Verfristung der Klage. Da in dieser Tagsatzung von beiden Streitteilen keine weiteren Beweisanträge mehr gestellt wurden, wurde bei dieser Tagsatzung die Verhandlung geschlossen (siehe ON 22, Seite 4).

Wendet man die oben dargelegten Judikaturgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt an, zeigt sich, dass hier keinesfalls - wie vom Kläger in seinem Rekurs behauptet - eine "Überraschungsentscheidung" des Erstgerichtes vorliegt. So wurde vom Beklagten mehrfach, dies sogar über einen Zeitraum von November 2001 bis Oktober 2002 der Einwand der Verfristung der Klage vorgebracht. Das Erstgericht hat überdies ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es diesen Einwand für beachtlich hält. So führte das Erstgericht in der Tagsatzung vom 21.02.2002 (ON 5, Seite 7) im Zuge der Erörterung der weiteren Vorgangsweise aus, dass nach Vorliegen eines einzuholenden vermessungstechnischen Sachverständigengutachtens erforderlichenfalls die weiteren Beweise aufgenommen werden würden, was das Erstgericht in der Tagsatzung vom 21.10.2002 (ON 22) letztendlich auch tat. Obwohl dem Klagevertreter spätestens in dieser Tagsatzung klar sein musste, dass das Erstgericht der Frage der Verfristung der Klage wesentliche Bedeutung zumisst, wurde vom Klagevertreter kein entsprechendes ergänzendes Vorbringen und kein neues Beweisanbot erstattet.

Bei einer solchen Sachlage ist es für das Rekursgericht nicht nachvollziehbar, inwiefern hier eine "Überraschungsentscheidung" im Sinne der oben dargelegten Judikaturgrundsätze gegeben sein soll. Die vom Rekurswerber behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit unzweifelhaft nicht vor.

Auch die Rechtsrüge des Klägers ist nicht berechtigt. Soweit der Rekurswerber sich in seiner Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt entfernt, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich.

Zum Teil stellen die Ausführungen des Rekurswerbers in seiner Rechtsrüge inhaltlich die Geltendmachung einer Beweisrüge der, was aber unzulässig ist.

Nach herrschender Rechtsprechung ist nämlich im Besitzstörungsverfahren die Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes in der Regel unzulässig (LGZ Wien REDOK 11.527; hg. 13 R 158/99 d; hg. 13 R 133/00 g u.a.). So bildet die unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung grundsätzlich keinen tauglichen Rekursgrund. Ausdrücklich als Rekursgrund erwähnt das Gesetz nur Nichtigkeit (§ 514 Abs. 2 ZPO) und unrichtige rechtliche Beurteilung (§ 520 Abs. 2 ZPO); aus § 527 Abs. 2 ZPO ist zu schließen, dass auch erhebliche Verfahrensmängel geltend gemacht werden können. Dasselbe muss für die Aktenwidrigkeit gelten. Ob auch die Beweiswürdigung gerügt werden kann, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz können aber Beweise vom Rekursgericht nur dann abweichend vom Erstgericht gewürdigt werden, wenn sie von der Rechtsmittelinstanz in gleicher Weise aufgenommen werden können wie vom Erstgericht. Da im Rekursverfahren aber eine mündliche Rekursverhandlung nicht vorgesehen ist, kann die Beweiswürdigung im Rekursverfahren grundsätzlich nicht angefochten werden (SZ 66/164; SZ 23/306 uva). Das trifft jedenfalls dann zu, wenn das Erstgericht die Beweise selbst unmittelbar aufgenommen hat, wie dies im vorliegenden Fall überwiegend geschehen ist. Nur soweit dieses ohne mündliche Verhandlung entschieden und seine tatsächlichen Feststellungen bloß aufgrund von Urkunden oder nur aufgrund von zulässigerweise mittelbar aufgenommenen Beweise getroffen hat - was im vorliegenden Fall nicht gegeben ist - darf das Rekursgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehen (ZBl 1928/106; SZ 22/40; SZ 53/4). Eine Beweiswiederholung durch bloße Verlesung der vom Erstgericht unmittelbar aufgenommenen Beweise nach § 281a ZPO scheitert im Rekursverfahren an der fehlenden Gelegenheit für den Rekursgegner, das Gegenteil zu beantragen. Es ist daher die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters insofern ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- und/oder Parteienaussagen als erwiesen angenommen hat, sodass die erstgerichtliche Beweiswürdigung im vorliegenden Fall nicht überprüft werden kann (vgl. SZ 66/164).Nach herrschender Rechtsprechung ist nämlich im Besitzstörungsverfahren die Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes in der Regel unzulässig (LGZ Wien REDOK 11.527; hg. 13 R 158/99 d; hg. 13 R 133/00 g u.a.). So bildet die unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung grundsätzlich keinen tauglichen Rekursgrund. Ausdrücklich als Rekursgrund erwähnt das Gesetz nur Nichtigkeit (Paragraph 514, Absatz 2, ZPO) und unrichtige rechtliche Beurteilung (Paragraph 520, Absatz 2, ZPO); aus Paragraph 527, Absatz 2, ZPO ist zu schließen, dass auch erhebliche Verfahrensmängel geltend gemacht werden können. Dasselbe muss für die Aktenwidrigkeit gelten. Ob auch die Beweiswürdigung gerügt werden kann, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz können aber Beweise vom Rekursgericht nur dann abweichend vom Erstgericht gewürdigt werden, wenn sie von der Rechtsmittelinstanz in gleicher Weise aufgenommen werden können wie vom Erstgericht. Da im Rekursverfahren aber eine mündliche Rekursverhandlung nicht vorgesehen ist, kann die Beweiswürdigung im Rekursverfahren grundsätzlich nicht angefochten werden (SZ 66/164; SZ 23/306 uva). Das trifft jedenfalls dann zu, wenn das Erstgericht die Beweise selbst unmittelbar aufgenommen hat, wie dies im vorliegenden Fall überwiegend geschehen ist. Nur soweit dieses ohne mündliche Verhandlung entschieden und seine tatsächlichen Feststellungen bloß aufgrund von Urkunden oder nur aufgrund von zulässigerweise mittelbar aufgenommenen Beweise getroffen hat - was im vorliegenden Fall nicht gegeben ist - darf das Rekursgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehen (ZBl 1928/106; SZ 22/40; SZ 53/4). Eine Beweiswiederholung durch bloße Verlesung der vom Erstgericht unmittelbar aufgenommenen Beweise nach Paragraph 281 a, ZPO scheitert im Rekursverfahren an der fehlenden Gelegenheit für den Rekursgegner, das Gegenteil zu beantragen. Es ist daher die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters insofern ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- und/oder Parteienaussagen als erwiesen angenommen hat, sodass die erstgerichtliche Beweiswürdigung im vorliegenden Fall nicht überprüft werden kann vergleiche SZ 66/164).

Auch § 518 Abs. 3 ZPO bewirkt nicht, dass die sonst im Rekursverfahren unzulässige Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung im Besitzstörungsverfahren mit höheren Streitwerten ermöglicht wird (MietSlg 38.789; hg. 13 R 213/01 y). Aus diesen Gründen ist somit auf die Ausführungen des Rekurswerbers, soweit sie inhaltlich unrichtige Tatsachenfeststellungen bzw. eine unrichtige Beweiswürdigung durch das Erstgericht rügen, nicht einzugehen.Auch Paragraph 518, Absatz 3, ZPO bewirkt nicht, dass die sonst im Rekursverfahren unzulässige Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung im Besitzstörungsverfahren mit höheren Streitwerten ermöglicht wird (MietSlg 38.789; hg. 13 R 213/01 y). Aus diesen Gründen ist somit auf die Ausführungen des Rekurswerbers, soweit sie inhaltlich unrichtige Tatsachenfeststellungen bzw. eine unrichtige Beweiswürdigung durch das Erstgericht rügen, nicht einzugehen.

Ausgehend von den sohin unbekämpfbaren Feststellungen des Erstgerichtes versagt aber auch die Rechtsrüge des Klägers. Das Erstgericht hat die Abweisung der Klage rechtlich damit begründet, dass gemäß § 454 Abs. 1 ZPO Besitzstörungsklagen innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis von der Störung anhängig zu machen seien, wobei für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage der Kläger beweispflichtig sei. Das Erstgericht beruft sich dabei auf die Entscheidung des LGZ Wien vom 12.03.1996, 40 R 145/96 m = MietSlg 48.650.Ausgehend von den sohin unbekämpfbaren Feststellungen des Erstgerichtes versagt aber auch die Rechtsrüge des Klägers. Das Erstgericht hat die Abweisung der Klage rechtlich damit begründet, dass gemäß Paragraph 454, Absatz eins, ZPO Besitzstörungsklagen innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis von der Störung anhängig zu machen seien, wobei für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage der Kläger beweispflichtig sei. Das Erstgericht beruft sich dabei auf die Entscheidung des LGZ Wien vom 12.03.1996, 40 R 145/96 m = MietSlg 48.650.

Diese Rechtsmeinung des Erstgerichtes entspricht der ständigen (neueren) Judikatur des LGZ Wien (siehe auch LGZ Wien vom 13.05.1985, 42 R 305/85 = MietSlg 37.755), die von einer Beweispflicht des Klägers für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage ausgeht. Auch das Rekursgericht schließt sich dieser Rechtsprechung an. Für die Annahme der Beweispflicht des Klägers für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage spricht vor allem die größere "Nähe zum Beweis" des Klägers. Das bedeutet, dass dem Kläger die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Klage aufzuerlegen ist, weil die entscheidende Tatsache des Zeitpunkts der Kenntnis von der Störung in seiner Sphäre liegt und er diesen Beweis wesentlich leichter erbringen kann (siehe dazu auch G. Kodek, Die Besitzstörung, Seite 777 f und die FN 249). Die Einwände von G. Kodek gegen diese Rechtsprechung des LGZ Wien (siehe G. Kodek, aaO, Seite 776 und 781) überzeugen das Rekursgericht nicht, zumal G. Kodek dabei - entgegen der herrschenden Meinung - davon ausgeht, dass es sich bei der Frist des § 454 Abs. 1 ZPO nicht um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist (siehe beispielsweise Fucik in Rechberger, ZPO², Rz 5 zu § 454 mwN), sondern um eine prozessuale Frist handelt.Diese Rechtsmeinung des Erstgerichtes entspricht der ständigen (neueren) Judikatur des LGZ Wien (siehe auch LGZ Wien vom 13.05.1985, 42 R 305/85 = MietSlg 37.755), die von einer Beweispflicht des Klägers für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage ausgeht. Auch das Rekursgericht schließt sich dieser Rechtsprechung an. Für die Annahme der Beweispflicht des Klägers für die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage spricht vor allem die größere "Nähe zum Beweis" des Klägers. Das bedeutet, dass dem Kläger die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Klage aufzuerlegen ist, weil die entscheidende Tatsache des Zeitpunkts der Kenntnis von der Störung in seiner Sphäre liegt und er diesen Beweis wesentlich leichter erbringen kann (siehe dazu auch G. Kodek, Die Besitzstörung, Seite 777 f und die FN 249). Die Einwände von G. Kodek gegen diese Rechtsprechung des LGZ Wien (siehe G. Kodek, aaO, Seite 776 und 781) überzeugen das Rekursgericht nicht, zumal G. Kodek dabei - entgegen der herrschenden Meinung - davon ausgeht, dass es sich bei der Frist des Paragraph 454, Absatz eins, ZPO nicht um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist (siehe beispielsweise Fucik in Rechberger, ZPO², Rz 5 zu Paragraph 454, mwN), sondern um eine prozessuale Frist handelt.

Im Übrigen wird vom Kläger in seinem Rekurs diese Rechtsmeinung des Erstgerichtes, die sich auf die zitierte Judikatur des LGZ Wien stützt, auch nicht in Frage gestellt.

Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, ist es dem Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht gelungen, die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage zu beweisen. Für das Beweisthema der Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage wurde vom Kläger nur seine Parteienvernehmung als Beweis angeboten. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, warum es der Aussage des Klägers keinen Glauben geschenkt hat. Insbesondere wurde den Angaben des Klägers zur Frage, wann ihm die klagsgegenständliche Besitzstörung erstmals bekannt geworden sei, kein Glauben geschenkt (näheres dazu siehe die Beweiswürdigung des Erstgerichtes).Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, ist es dem Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht gelungen, die Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage zu beweisen. Für das Beweisthema der Rechtzeitigkeit der Besitzstörungsklage wurde vom Kläger nur seine Parteienvernehmung als Beweis angeboten. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gemäß Paragraph 272, ZPO nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, warum es der Aussage des Klägers keinen Glauben geschenkt hat. Insbesondere wurde den Angaben des Klägers zur Frage, wann ihm die klagsgegenständliche Besitzstörung erstmals bekannt geworden sei, kein Glauben geschenkt (näheres dazu siehe die Beweiswürdigung des Erstgerichtes).

Das Erstgericht hat ausgehend von seiner freien Beweiswürdigung (unbekämpfbar) festgestellt, dass der Kläger von der klagsgegenständlichen Fassadenrenovierung des Beklagten dadurch Kenntnis erlangt hatte, dass er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 16.07.2001, somit mehr als 30 Tage vor Klagserhebung, zufällig am gegenständlichen Objekt vorbeikam und sah, dass dort Gerüstmaterial stand (siehe Seite 3, vorletzter Absatz der Urteilsausfertigung).

Soweit der Kläger in seinem Rekurs releviert, dass klagsgegenständlich die Überragung durch die Fassadenrenovierung und nicht das Vorhandensein von Gerüstmaterial gewesen sei, ist ihm entgegen zu halten, dass - auch wenn man diese Differenzierung für rechtlich beachtlich hält - es dem Kläger nicht gelungen ist, das Erstgericht ausreichend davon zu überzeugen, dass er - wie von ihm behauptet - von der klagsgegenständlichen Überragung durch die Fassadenrenovierung erst am 27.07.2001 bzw. innerhalb der 30 Tage Frist erfahren hat. Das Erstgericht stellte in diesem Zusammenhang fest, dass diese Fassadenrenovierung vom 11.06. bis zum 21.06.2001, somit ca. sechs bis acht Wochen vor Klagseinbringung, durchgeführt wurde. Wie aus den Ausführungen des Erstgerichtes in der angefochtenen Entscheidung ausreichend klar hervorgeht, ist es dem Kläger nicht gelungen, das Erstgericht von der Richtigkeit seiner Prozessbehauptung, wonach er erst am 27.07.2001 bzw. innerhalb der 30-Tage-Frist von der klagsgegenständlichen Besitzstörung erfahren habe, ausreichend zu überzeugen, weshalb eine diesbezügliche positive Feststellung entsprechend dieser Prozessbehauptung des Klägers vom Erstgericht nicht getroffen werden konnte. Da im Rahmen dieses Rekursverfahrens - wie oben dargelegt - eine Beweisrüge nicht möglich ist, kann auf die in diesem Zusammenhang vom Rekurswerber zu den verschiedenen Beweisergebnissen gemachten Ausführungen nicht näher eingegangen werden.

Soweit der Rekurswerber ausführt, dass dem angefochtenen Beschluss Feststellungen dazu fehlen würden, dass dem Kläger die Überragung der Grundstücksgrenze durch die Fassadenrenovierung vor dem 27.07.2001 zur Kenntnis gelangt sei, somit inhaltlich ein "rechtlicher Feststellungsmangel" im Sinne des § 496 Abs. 1 Z 3 ZPO geltend gemacht wird, ist dem Rekurswerber entgegen zu halten, dass das Erstgericht (im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung) festgestellt hat, dass der Kläger nur unter Beweis zu stellen vermochte, dass er zwischen dem 11.06. und dem 16.07.2001 erstmals von der Besitzstörungshandlung des Beklagten Kenntnis erlangt hatte, nicht aber, dass dies erst nach dem 10.07.2001 war. Aufgrund dieser - unzutreffend im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen, aber trotzdem beachtlichen - Feststellung des Erstgerichtes ist der vom Rekurswerber (nicht ausdrücklich, aber inhaltlich) geltend gemachte "rechtliche Feststellungsmangel" im Sinne des § 496 Abs. 1 Z 3 ZPO nicht gegeben.Soweit der Rekurswerber ausführt, dass dem angefochtenen Beschluss Feststellungen dazu fehlen würden, dass dem Kläger die Überragung der Grundstücksgrenze durch die Fassadenrenovierung vor dem 27.07.2001 zur Kenntnis gelangt sei, somit inhaltlich ein "rechtlicher Feststellungsmangel" im Sinne des Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO geltend gemacht wird, ist dem Rekurswerber entgegen zu halten, dass das Erstgericht (im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung) festgestellt hat, dass der Kläger nur unter Beweis zu stellen vermochte, dass er zwischen dem 11.06. und dem 16.07.2001 erstmals von der Besitzstörungshandlung des Beklagten Kenntnis erlangt hatte, nicht aber, dass dies erst nach dem 10.07.2001 war. Aufgrund dieser - unzutreffend im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen, aber trotzdem beachtlichen - Feststellung des Erstgerichtes ist der vom Rekurswerber (nicht ausdrücklich, aber inhaltlich) geltend gemachte "rechtliche Feststellungsmangel" im Sinne des Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO nicht gegeben.

Da somit die Besitzstörungsklage verfristet war, wurde sie vom Erstgericht zu Recht ab- (und nicht zurück-) gewiesen (LGZ Wien MietSlg 35.790; LGZ Wien EFSlg 55.053; LGZ Wien WR 436). Der angefochtene Endbeschluss erweist sich daher auch als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 41 und 50 ZPO. Dem Beklagten steht aber nicht wie verzeichnet ein Einheitssatz von 180 %, sondern lediglich von 60 % für die Erstattung seiner Rekursbeantwortung zu. Da es sich im vorliegenden Fall nicht um ein Berufungsverfahren handelt ( § 23 Abs. 9 RATG), kann für die Erstattung der Rekursbeantwortung lediglich ein Einheitssatz von 60 % gemäß § 23 Abs. 3 RATG zugesprochen werden.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 40,, 41 und 50 ZPO. Dem Beklagten steht aber nicht wie verzeichnet ein Einheitssatz von 180 %, sondern lediglich von 60 % für die Erstattung seiner Rekursbeantwortung zu. Da es sich im vorliegenden Fall nicht um ein Berufungsverfahren handelt ( Paragraph 23, Absatz 9, RATG), kann für die Erstattung der Rekursbeantwortung lediglich ein Einheitssatz von 60 % gemäß Paragraph 23, Absatz 3, RATG zugesprochen werden.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 526 Abs. 3, 500 Abs. 2 Z 2, 528 Abs. 2 Z 2 und 6 ZPO. Landesgericht EisenstadtDer Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf Paragraphen 526, Absatz 3,, 500 Absatz 2, Ziffer 2,, 528 Absatz 2, Ziffer 2 und 6 ZPO. Landesgericht Eisenstadt