TE OGH 2003/4/28 7Ob64/03t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 15. März 2002 verstorbenen Walter L*****, über den Revisionsrekurs der erbserklärten Geschwister des Verstorbenen Franz L*****, und Christine U*****, beide vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 15. Jänner 2003, GZ 10 R 110/02g-22, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Tulln vom 26. November 2002, GZ 1 A 155/02g-19, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er insgesamt zu lauten hat:

Der Beschluss der ersten Instanz wird hinsichtlich des mündlichen Testaments dahin abgeändert, dass er lautet:

"Die aufgrund des mündlichen Testaments vom 11. Februar 2002 von Ing. Johann F***** zum gesamten Nachlass abgegebene bedingte Erbserklärung wird zu Gericht angenommen.

Punkt 2. des angefochtenen Beschlusses wird ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung über die Verteilung der Klägerrollen in einem zu führenden Erbrechtsstreit aufgetragen.

Hinsichtlich des schriftlichen Testaments wird die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt."

Begründung:

Walter L***** (im Folgenden Erblasser genannt) ist am 15. 3. 2002 verstorben. Zu seinem Nachlass gaben einerseits seine Geschwister Franz L***** und Christine U***** auf Grund des Gesetzes und andererseits Ing. Johann F***** auf Grund eines schriftlichen und eines mündlichen Testaments jeweils bedingte Erbserklärungen ab.

Die betreffende schriftliche letztwillige Verfügung, die mit Mai 1998 datiert ist, wurde mit Schreibmaschine verfasst und trägt allein die Unterschrift (offenbar) des Erblassers. Mündlich soll dieser nach den im Verlassenschaftsverfahren kundgemachten schriftlichen Angaben der drei - vom Erstgericht auch eidlich vernommenen - Testamentszeugen Gertrude S*****, Gyula S***** und Roman K***** am 11. 12. 2002 testiert haben. Fest steht, dass der darin jeweils Bedachte Ing. Johann F***** der Lebensgefährte der Testamentszeugin Gertrude S***** ist.

Während die je zur Hälfte des Nachlasses abgegebenen Erbserklärungen der beiden gesetzlichen Erben mit Beschluss vom 4. 11. 2002 zu Gericht angenommen wurden, wies das Erstgericht 1.) die zum gesamten Nachlass abgegebene Erbserklärung des Testamentserben zurück und 2.) dessen Antrag auf Zuteilung der Klägerrolle in einem zu führenden Erbrechtsstreit ab. Das (fremdhändige) schriftliche Testament sei formungültig, da es nur der Erblasser unterschrieben habe. Auch das behauptete mündliche Testament könne zu keiner Einantwortung des Nachlasses führen, weil die Lebensgefährtin des Bedachten in analoger Auslegung der §§ 592 ff ABGB infolge Befangenheit zeugnisunfähig sei, sodass nur zwei am 11. 2. 2002 gleichzeitig anwesende fähige Testamentszeugen existierten.Während die je zur Hälfte des Nachlasses abgegebenen Erbserklärungen der beiden gesetzlichen Erben mit Beschluss vom 4. 11. 2002 zu Gericht angenommen wurden, wies das Erstgericht 1.) die zum gesamten Nachlass abgegebene Erbserklärung des Testamentserben zurück und 2.) dessen Antrag auf Zuteilung der Klägerrolle in einem zu führenden Erbrechtsstreit ab. Das (fremdhändige) schriftliche Testament sei formungültig, da es nur der Erblasser unterschrieben habe. Auch das behauptete mündliche Testament könne zu keiner Einantwortung des Nachlasses führen, weil die Lebensgefährtin des Bedachten in analoger Auslegung der Paragraphen 592, ff ABGB infolge Befangenheit zeugnisunfähig sei, sodass nur zwei am 11. 2. 2002 gleichzeitig anwesende fähige Testamentszeugen existierten.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Testamentserben gegen diese Entscheidung Folge: Es änderte den erstinstanzlichen Beschluss in dessen Punkt 1.) dahin ab, dass die auf Grund des mündlichen Testaments vom 11. 2. 2002 abgegebene bedingte Erbserklärung des Testamentserben zu Gericht angenommen, der Punkt 2.) des erstinstanzlichen Beschlusses aufgehoben und dem Erstgericht die Verteilung der Klägerrolle in einem zu führenden Erbrechtsstreit aufgetragen wurde. Das Rekursgericht führte dazu im Wesentlichen aus, jede auf ein äußerlich den gesetzlich vorgeschriebenen Erfordernissen entsprechendes Testament gestützte Erbserklärung sei vom Gericht anzunehmen. Die gesetzlich vorgeschriebene äußerliche Form eines außergerichtlichen mündlichen Testaments sei eingehalten, wenn dargetan werde, dass bei der letztwilligen Erklärung drei fähige Zeugen gleichzeitig anwesend gewesen seien, worunter Personen zu verstehen seien, die nicht offenbar vom Amt eines Testamentszeugen nach den §§ 591 ff ABGB ausgeschlossen seien. Dem Abhandlungsgericht sei die Prüfung und Entscheidung darüber verwehrt, ob der Gültigkeit des Testaments Willensmängel entgegenstünden und ob die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten worden seien, etwa ob ein Zeuge tauglicher Testamentszeuge gewesen sei. Die Aufzählung der wegen Befangenheit zeugnisunfähigen Personen in § 594 ABGB sei nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung eine erschöpfende. Es seien daher nicht alle unter Umständen befangenen Personen ausgeschlossen, sondern nur die in § 594 ABGB aufgezählten. Beispielsweise falle ein Onkel des Bedachten nicht darunter. Eine - vom Erstgericht vorgenommene - ausdehnende Interpretation der in § 594 ABGB genannten Personen sei abzulehnen, weshalb etwa eine rechtskräftig geschiedene Ehegattin vom Obersten Gerichtshof als nicht mehr zum Kreis der zeugnisunfähigen Personen des § 594 ABGB (zählend) angesehen worden sei. Auch die Lehre vertrete die Auffassung, dass Verlobte und Lebensgefährten fähige Testamentszeugen im Sinn des § 594 ABGB seien.Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Testamentserben gegen diese Entscheidung Folge: Es änderte den erstinstanzlichen Beschluss in dessen Punkt 1.) dahin ab, dass die auf Grund des mündlichen Testaments vom 11. 2. 2002 abgegebene bedingte Erbserklärung des Testamentserben zu Gericht angenommen, der Punkt 2.) des erstinstanzlichen Beschlusses aufgehoben und dem Erstgericht die Verteilung der Klägerrolle in einem zu führenden Erbrechtsstreit aufgetragen wurde. Das Rekursgericht führte dazu im Wesentlichen aus, jede auf ein äußerlich den gesetzlich vorgeschriebenen Erfordernissen entsprechendes Testament gestützte Erbserklärung sei vom Gericht anzunehmen. Die gesetzlich vorgeschriebene äußerliche Form eines außergerichtlichen mündlichen Testaments sei eingehalten, wenn dargetan werde, dass bei der letztwilligen Erklärung drei fähige Zeugen gleichzeitig anwesend gewesen seien, worunter Personen zu verstehen seien, die nicht offenbar vom Amt eines Testamentszeugen nach den Paragraphen 591, ff ABGB ausgeschlossen seien. Dem Abhandlungsgericht sei die Prüfung und Entscheidung darüber verwehrt, ob der Gültigkeit des Testaments Willensmängel entgegenstünden und ob die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten worden seien, etwa ob ein Zeuge tauglicher Testamentszeuge gewesen sei. Die Aufzählung der wegen Befangenheit zeugnisunfähigen Personen in Paragraph 594, ABGB sei nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung eine erschöpfende. Es seien daher nicht alle unter Umständen befangenen Personen ausgeschlossen, sondern nur die in Paragraph 594, ABGB aufgezählten. Beispielsweise falle ein Onkel des Bedachten nicht darunter. Eine - vom Erstgericht vorgenommene - ausdehnende Interpretation der in Paragraph 594, ABGB genannten Personen sei abzulehnen, weshalb etwa eine rechtskräftig geschiedene Ehegattin vom Obersten Gerichtshof als nicht mehr zum Kreis der zeugnisunfähigen Personen des Paragraph 594, ABGB (zählend) angesehen worden sei. Auch die Lehre vertrete die Auffassung, dass Verlobte und Lebensgefährten fähige Testamentszeugen im Sinn des Paragraph 594, ABGB seien.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage, ob die Lebensgefährtin des Bedachten fähige Testamentszeugin sei, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der erbserklärten Geschwister des Erblassers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Testamentserbe hat eine "Revisionsrekursbeantwortung" erstattet, in der er beantragt, die "Revisionsanträge der Gegenseite kostenpflichtig abzuweisen". Zwar ist das Revisionsrekursverfahren (ebenso wie das Rekursverfahren) im außerstreitigen Verfahren grundsätzlich einseitig (RIS-Justiz RS0007041). Ausnahmen davon können sich aber aus der notwendigen Wahrung des rechtlichen Gehörs ergeben (RIS-Justiz RS0007056). Deshalb sieht sich der erkennende Senat nicht veranlasst, die gegenständliche "Revisionsrekursbeantwortung" als unbeachtlich zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zwar zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 122 AußStrG ist grundsätzlich jede in der vorgeschriebenen Form abgegebene Erbserklärung vom Gericht anzunehmen. Diese Bestimmung wird in ständiger Judikatur allerdings einschränkend dahin ausgelegt, dass eine Erbserklärung zurückzuweisen ist, wenn von vornherein feststeht, dass der in Anspruch genommene Erbrechtstitel zu keiner Einantwortung des Nachlasses an den Erbserklärten führen kann (RZ 1963, 133; SZ 44/72; NZ 1985, 106; JBl 1986, 311; NZ 1987, 68; RPflSlgA 7732; RZ 1990/114; EvBl 1992/36; RIS-Justiz RS0007938 mit zahlreichen weiteren Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 3 Ob 137/02w und 9 Ob 154/02s). Schon das Verlassenschaftsgericht hat daher zu prüfen, ob eine letztwillige Verfügung des Erblassers, auf die sich ein Erbansprecher zur Dartuung seines Erbrechts beruft, überhaupt als Testament angesehen werden kann. Dazu muss sie den inneren und äußeren Formvorschriften entsprechen, also eine Erbeinsetzung enthalten (§ 553 ABGB) und in einer vom Gesetz anerkannten Testamentsform errichtet sein (§§ 577 ff ABGB). Die Grenzen einer solchen Beurteilung liegen dort, wo es der Klärung strittiger Tatumstände (vgl NZ 1985, 106) oder der Auslegung des Willens des Erblassers bedarf, um ein der inneren und äußeren Form nach wirksames Testament ausschließen zu können (EvBl 1992/36 mwN). Lässt sich von Anfang an mit Bestimmtheit sagen, dass die als Berufungsgrund herangezogene letztwillige Erklärung des Erblassers keine Erbeinsetzung enthält oder die gesetzlich vorgeschriebene äußere Form nicht erfüllt ist, dann ist die Verlassenschaft ohne Rücksicht auf eine darauf gestützte Erbserklärung abzuhandeln (SZ 61/227 ua). MaW: Eine Erbserklärung ist zu Gericht anzunehmen, wenn sie sich auf eine dem Inhalt und der äußeren Form nach vorschriftsmäßige letzte Willenserklärung stützt (NZ 1968, 109; NZ 1981, 105; SZ 67/8; EFSlg 79.754; RIS-Justiz RS0008901 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 1 Ob 41/01p; 1 Ob 2/01b).Gemäß Paragraph 122, AußStrG ist grundsätzlich jede in der vorgeschriebenen Form abgegebene Erbserklärung vom Gericht anzunehmen. Diese Bestimmung wird in ständiger Judikatur allerdings einschränkend dahin ausgelegt, dass eine Erbserklärung zurückzuweisen ist, wenn von vornherein feststeht, dass der in Anspruch genommene Erbrechtstitel zu keiner Einantwortung des Nachlasses an den Erbserklärten führen kann (RZ 1963, 133; SZ 44/72; NZ 1985, 106; JBl 1986, 311; NZ 1987, 68; RPflSlgA 7732; RZ 1990/114; EvBl 1992/36; RIS-Justiz RS0007938 mit zahlreichen weiteren Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 3 Ob 137/02w und 9 Ob 154/02s). Schon das Verlassenschaftsgericht hat daher zu prüfen, ob eine letztwillige Verfügung des Erblassers, auf die sich ein Erbansprecher zur Dartuung seines Erbrechts beruft, überhaupt als Testament angesehen werden kann. Dazu muss sie den inneren und äußeren Formvorschriften entsprechen, also eine Erbeinsetzung enthalten (Paragraph 553, ABGB) und in einer vom Gesetz anerkannten Testamentsform errichtet sein (Paragraphen 577, ff ABGB). Die Grenzen einer solchen Beurteilung liegen dort, wo es der Klärung strittiger Tatumstände vergleiche NZ 1985, 106) oder der Auslegung des Willens des Erblassers bedarf, um ein der inneren und äußeren Form nach wirksames Testament ausschließen zu können (EvBl 1992/36 mwN). Lässt sich von Anfang an mit Bestimmtheit sagen, dass die als Berufungsgrund herangezogene letztwillige Erklärung des Erblassers keine Erbeinsetzung enthält oder die gesetzlich vorgeschriebene äußere Form nicht erfüllt ist, dann ist die Verlassenschaft ohne Rücksicht auf eine darauf gestützte Erbserklärung abzuhandeln (SZ 61/227 ua). MaW: Eine Erbserklärung ist zu Gericht anzunehmen, wenn sie sich auf eine dem Inhalt und der äußeren Form nach vorschriftsmäßige letzte Willenserklärung stützt (NZ 1968, 109; NZ 1981, 105; SZ 67/8; EFSlg 79.754; RIS-Justiz RS0008901 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 1 Ob 41/01p; 1 Ob 2/01b).

Die Erwägungen des Rekursgerichts, die zur iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage führen, ob Lebensgefährten der Bedachten nach § 594 ABGB fähige Testamentszeugen sind, folgen dieser gesicherten oberstgerichtlichen Judikatur, wonach für die Annahme einer Erbserklärung durch das Gericht die Berufung auf eine dem Inhalt und der äußeren Form nach vorschriftsmäßige letzte Willenserklärung genügt (RIS-Justiz RS0008021 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen).Die Erwägungen des Rekursgerichts, die zur iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage führen, ob Lebensgefährten der Bedachten nach Paragraph 594, ABGB fähige Testamentszeugen sind, folgen dieser gesicherten oberstgerichtlichen Judikatur, wonach für die Annahme einer Erbserklärung durch das Gericht die Berufung auf eine dem Inhalt und der äußeren Form nach vorschriftsmäßige letzte Willenserklärung genügt (RIS-Justiz RS0008021 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen).

Ein - von wem immer - maschinell hergestelltes Testament erfordert als fremdhändiges (allographes) Testament (§ 579 ABGB) zu seiner Gültigkeit die Zuziehung von drei fähigen Zeugen. Auch das private mündliche Testament setzt neben einer letzten Willenserklärung des Erblassers die - gleichzeitige - Anwesenheit von drei Zeugen voraus, welche die Verfügung auf Verlangen nach dem Tod des Erblassers eidlich bekräftigen müssen (§§ 585, 586 ABGB). Gewisse Personen erkennt das Gesetz (§ 591 ABGB) als absolut zeugnisunfähig, so Personen unter 18 Jahren, Sinnlose, Blinde, Taube und Stumme. Relativ zeugnisunfähig sind diejenigen, die die Sprache des Erblassers nicht verstehen (§ 591 ABGB) und gemäß § 594 ABGB der Bedachte, dessen Ehegatte, seine Eltern, Kinder und Geschwister, die mit dem Bedachten im selben Grad verschwägerten Personen und schließlich besoldete Hausgenossen des Bedachten. Der Ausschluss der im § 594 ABGB genannten Personen ist auf deren vom Gesetz vermutete Befangenheit zurückzuführen (1 Ob 705/79, SZ 52/148 = NZ 1980, 101; Ehrenzweig2, II/2, 430; Weiß in Klang2 III, 339).Ein - von wem immer - maschinell hergestelltes Testament erfordert als fremdhändiges (allographes) Testament (Paragraph 579, ABGB) zu seiner Gültigkeit die Zuziehung von drei fähigen Zeugen. Auch das private mündliche Testament setzt neben einer letzten Willenserklärung des Erblassers die - gleichzeitige - Anwesenheit von drei Zeugen voraus, welche die Verfügung auf Verlangen nach dem Tod des Erblassers eidlich bekräftigen müssen (Paragraphen 585,, 586 ABGB). Gewisse Personen erkennt das Gesetz (Paragraph 591, ABGB) als absolut zeugnisunfähig, so Personen unter 18 Jahren, Sinnlose, Blinde, Taube und Stumme. Relativ zeugnisunfähig sind diejenigen, die die Sprache des Erblassers nicht verstehen (Paragraph 591, ABGB) und gemäß Paragraph 594, ABGB der Bedachte, dessen Ehegatte, seine Eltern, Kinder und Geschwister, die mit dem Bedachten im selben Grad verschwägerten Personen und schließlich besoldete Hausgenossen des Bedachten. Der Ausschluss der im Paragraph 594, ABGB genannten Personen ist auf deren vom Gesetz vermutete Befangenheit zurückzuführen (1 Ob 705/79, SZ 52/148 = NZ 1980, 101; Ehrenzweig2, II/2, 430; Weiß in Klang2 römisch III, 339).

Die Einhaltung der äußeren Form eines außergerichtlichen mündlichen Testaments ist also dann anzunehmen, wenn dargetan ist, dass bei der letztwilligen Erklärung drei fähige Zeugen gleichzeitig zugegen waren, worunter Personen zu verstehen sind, die nicht offenbar von der Funktion eines Testamentszeugen im Sinne der §§ 591 ff ABGB ausgeschlossen sind (RIS-Justiz RS0007956 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 8 Ob 247/02k).Die Einhaltung der äußeren Form eines außergerichtlichen mündlichen Testaments ist also dann anzunehmen, wenn dargetan ist, dass bei der letztwilligen Erklärung drei fähige Zeugen gleichzeitig zugegen waren, worunter Personen zu verstehen sind, die nicht offenbar von der Funktion eines Testamentszeugen im Sinne der Paragraphen 591, ff ABGB ausgeschlossen sind (RIS-Justiz RS0007956 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen, zuletzt etwa 8 Ob 247/02k).

Für die Frage der Annahme der gegenständlichen Erbserklärung durch das Gericht entscheidend ist daher allein noch, ob die Lebensgefährtin eines Bedachten gemäß § 594 ABGB als Testamentszeugin untauglich ist oder nicht. Zu dieser Frage Stellung zu nehmen, hatte der Oberste Gerichtshof bisher noch keine Gelegenheit (in der Entscheidung 3 Ob 317/53, SZ 26/161 wurde betont, dass die Frage, ob eine Zeugin Lebensgefährtin des Bedachten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung war und als solche nach § 594 ABGB eine fähige Zeugin sei, die Gültigkeit des mündlichen Testaments betreffe, die ausschließlich im Rechtswege zu klären sei).Für die Frage der Annahme der gegenständlichen Erbserklärung durch das Gericht entscheidend ist daher allein noch, ob die Lebensgefährtin eines Bedachten gemäß Paragraph 594, ABGB als Testamentszeugin untauglich ist oder nicht. Zu dieser Frage Stellung zu nehmen, hatte der Oberste Gerichtshof bisher noch keine Gelegenheit (in der Entscheidung 3 Ob 317/53, SZ 26/161 wurde betont, dass die Frage, ob eine Zeugin Lebensgefährtin des Bedachten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung war und als solche nach Paragraph 594, ABGB eine fähige Zeugin sei, die Gültigkeit des mündlichen Testaments betreffe, die ausschließlich im Rechtswege zu klären sei).

Die Rechtsprechung behandelt die Ausschlussgründe des § 594 ABGB taxativ und verneint eine analoge Anwendung der für ein bestimmtes Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis und ein eng umrissenes Verhältnis wirtschaftlicher Abhängigkeit getroffene Unvereinbarkeitsregel auf Organe einer letztwillig bedachten juristischen Person (SZ 52/148; NZ 1993, 82; RIS-Justiz RS0007929), ebenso wie auch auf den Vormund oder sonstigen gesetzlichen Vertreter des Bedachten, mögen solche andere Personen auch befangen erscheinen (RPflSlgA 6381). Zuletzt wurde in der Entscheidung 6 Ob 122/02p der Prior eines letztwillig bedachten Ordenskonvents als fähiger Testamentszeuge angesehen und neuerlich betont, dass eine analoge Anwendung der Unfähigkeitsgründe des § 594 ABGB nicht möglich sei.Die Rechtsprechung behandelt die Ausschlussgründe des Paragraph 594, ABGB taxativ und verneint eine analoge Anwendung der für ein bestimmtes Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis und ein eng umrissenes Verhältnis wirtschaftlicher Abhängigkeit getroffene Unvereinbarkeitsregel auf Organe einer letztwillig bedachten juristischen Person (SZ 52/148; NZ 1993, 82; RIS-Justiz RS0007929), ebenso wie auch auf den Vormund oder sonstigen gesetzlichen Vertreter des Bedachten, mögen solche andere Personen auch befangen erscheinen (RPflSlgA 6381). Zuletzt wurde in der Entscheidung 6 Ob 122/02p der Prior eines letztwillig bedachten Ordenskonvents als fähiger Testamentszeuge angesehen und neuerlich betont, dass eine analoge Anwendung der Unfähigkeitsgründe des Paragraph 594, ABGB nicht möglich sei.

Dem wird von den Revisionsrekurswerbern in Ansehung von Lebensgefährten der Bedachten widersprochen. Die Stellung eines Lebensgefährten habe sich in der heutigen Zeit gewandelt und sei einerseits mit jener eines Onkels, (im selben Haushalt wohnenden) Angestellten, geschiedenen Ehegatten oder eines Priors nicht vergleichbar, andererseits mit jener eines Ehegatten beinahe vollkommen gleich. Die weitgehende Gleichstellung sei etwa aus der Schaffung einer "Wohnungseigentümerpartnerschaft" sowie der Einbeziehung des Instituts der Lebensgemeinschaft im WEG 2002, den § 67 Abs 7 ASVG, § 22 Anhalteordnung, § 34 Abs 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz, § 28 Abs 1 Bankwesengesetz, weiters aus dem FLAG, dem Fortpflanzungsmedizingesetz samt Verordnungen sowie der Notstandshilfeverordnung ersichtlich. Nach § 72 Abs 2 StGB würden Personen verschiedenen Geschlechtes, die miteinander in außerehelicher Lebensgemeinschaft leben, insbesondere im Hinblick auf die Zeugnisbefreiung des § 152 Abs 1 Z 2 StPO wie Verwandte behandelt. Bestehe nun aber nach diesen Bestimmungen die vom Gesetz vermutete seelische Zwangslage eines Lebensgefährten anlässlich seiner Zeugenaussage und somit eine völlige Gleichstellung mit einem Ehegatten, sei kaum einzusehen, weshalb das Gesetz nur bei einem Ehegatten als Testamentszeugen Befangenheit vermuten sollte, nicht jedoch bei einem Lebensgefährten. Bei einem solchen erscheine daher eine ausdehnende Interpretation und analoge Anwendung der Bestimmung des § 594 ABGB gerechtfertigt und angebracht.Dem wird von den Revisionsrekurswerbern in Ansehung von Lebensgefährten der Bedachten widersprochen. Die Stellung eines Lebensgefährten habe sich in der heutigen Zeit gewandelt und sei einerseits mit jener eines Onkels, (im selben Haushalt wohnenden) Angestellten, geschiedenen Ehegatten oder eines Priors nicht vergleichbar, andererseits mit jener eines Ehegatten beinahe vollkommen gleich. Die weitgehende Gleichstellung sei etwa aus der Schaffung einer "Wohnungseigentümerpartnerschaft" sowie der Einbeziehung des Instituts der Lebensgemeinschaft im WEG 2002, den Paragraph 67, Absatz 7, ASVG, Paragraph 22, Anhalteordnung, Paragraph 34, Absatz eins, Arbeitslosenversicherungsgesetz, Paragraph 28, Absatz eins, Bankwesengesetz, weiters aus dem FLAG, dem Fortpflanzungsmedizingesetz samt Verordnungen sowie der Notstandshilfeverordnung ersichtlich. Nach Paragraph 72, Absatz 2, StGB würden Personen verschiedenen Geschlechtes, die miteinander in außerehelicher Lebensgemeinschaft leben, insbesondere im Hinblick auf die Zeugnisbefreiung des Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer 2, StPO wie Verwandte behandelt. Bestehe nun aber nach diesen Bestimmungen die vom Gesetz vermutete seelische Zwangslage eines Lebensgefährten anlässlich seiner Zeugenaussage und somit eine völlige Gleichstellung mit einem Ehegatten, sei kaum einzusehen, weshalb das Gesetz nur bei einem Ehegatten als Testamentszeugen Befangenheit vermuten sollte, nicht jedoch bei einem Lebensgefährten. Bei einem solchen erscheine daher eine ausdehnende Interpretation und analoge Anwendung der Bestimmung des Paragraph 594, ABGB gerechtfertigt und angebracht.

Den Revisionsrekurswerbern ist einzuräumen, dass Befangenheitsbedenken bei einem Lebensgefährten grundsätzlich mindestens ebenso naheliegend erscheinen wie etwa bei einem "besoldeten Hausgenossen". Richtig ist auch, dass die Stellung eines Lebensgefährten einem sozialpolitischen Wandel unterworfen war, der den Lebensgefährten in vielen Bereichen einem Ehegatten angeglichen hat (ausführlich 8 Ob 127/02p, JBl 2003, 118 = ZVR 2002/96 [Karner]). Dieser Wandel hat in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen seinen Niederschlag gefunden; der Gesetzgeber hat also darauf mit entsprechenden gesetzlichen Adaptierungen reagiert.

In Ansehung des § 594 ABGB hat sich der Gesetzgeber aber in Kenntnis der langjährigen oberstgerichtlichen Judikatur einer taxativen Aufzählung der zeugnisunfähigen Personen nicht veranlasst gesehen, Lebensgefährten der Bedachten in den Kreis dieser Personen aufzunehmen. Nach Ansicht des erkennenden Senates besteht daher auch hinsichtlich des Lebensgefährten kein Anlass, von der Auffassung, die Aufzählung in § 594 ABGB sei taxativ, abzugehen, weil die Annahme einer erschöpfenden Nennung der von vornherein als zeugnisunfähig anzusehenden Personen aus Gründen der Rechtssicherheit geboten erscheint; andernfalls wäre es möglich, die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung wegen Vorliegens von Befangenheitsgründen, die sich aus der Interessenlage ergeben, zu bestreiten (vgl SZ 52/148). Müsste jeweils im Einzelfall eine Abwägung vorgenommen werden, ob bzw inwiefern Befangenheitsgründe der Annahme einer objektiven Zeugenschaft entgegenstehen, ergäben sich wohl nur allzu oft mit dem Instrumentarium des Außerstreitrechts kaum zu bewältigende Probleme.In Ansehung des Paragraph 594, ABGB hat sich der Gesetzgeber aber in Kenntnis der langjährigen oberstgerichtlichen Judikatur einer taxativen Aufzählung der zeugnisunfähigen Personen nicht veranlasst gesehen, Lebensgefährten der Bedachten in den Kreis dieser Personen aufzunehmen. Nach Ansicht des erkennenden Senates besteht daher auch hinsichtlich des Lebensgefährten kein Anlass, von der Auffassung, die Aufzählung in Paragraph 594, ABGB sei taxativ, abzugehen, weil die Annahme einer erschöpfenden Nennung der von vornherein als zeugnisunfähig anzusehenden Personen aus Gründen der Rechtssicherheit geboten erscheint; andernfalls wäre es möglich, die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung wegen Vorliegens von Befangenheitsgründen, die sich aus der Interessenlage ergeben, zu bestreiten vergleiche SZ 52/148). Müsste jeweils im Einzelfall eine Abwägung vorgenommen werden, ob bzw inwiefern Befangenheitsgründe der Annahme einer objektiven Zeugenschaft entgegenstehen, ergäben sich wohl nur allzu oft mit dem Instrumentarium des Außerstreitrechts kaum zu bewältigende Probleme.

Der erkennende Senat hält daher auch betreffend den Lebensgefährten des Bedachten weiterhin an der Rechtsansicht fest, dass die Aufzählung des Personenkreises in § 594 ABGB eine erschöpfende ist, zumal auch die Lehre überwiegend eine analoge Anwendung des § 594 ABGB ablehnt (Kralik, ErbR 144; Eccher in Schwimann ABGB2 § 594 Rz 2; ders. in Bürgl.R2 VI ErbR Rn 4/57; vgl schon Weiß in Klang2 III 339: "Die Aufzählung der wegen Befangenheit zeugnisunfähigen Personen im § 594 ist eine erschöpfende"). Nur Welser in Rummel3 § 594 Rz 4 vertritt die Auffassung, dass eine analoge Anwendung der §§ 591 ff möglich sei; so seien die organmäßigen Vertreter einer bedachten juristischen Person entgegen SZ 52/148m, Kralik und Eccher, untaugliche Zeugen; dies wird - wie bereits in der Entscheidung 6 Ob 122/02p bemerkt wurde - von Welser allerdings nicht näher begründet. Der Genannte hat im Übrigen nach einem bereits in WR 1988 H 20, 13 erschienenen Bericht über einen mit "Das Wichtigste aus der erbrechtlichen Judikatur der letzten Jahre" betitelten, von ihm gehaltenen Vortrag, die verba legalia und den Umfang des § 594 ABGB zwar zur Diskussion gestellt, dabei aber offenbar eingeräumt, dass - nach der derzeitigen Gesetzes- und Rechtsprechungslage - "Lebensgefährten in der taxativen Aufzählung nicht umfasst und daher nicht von der Zeugenfähigkeit ausgeschlossen seien".Der erkennende Senat hält daher auch betreffend den Lebensgefährten des Bedachten weiterhin an der Rechtsansicht fest, dass die Aufzählung des Personenkreises in Paragraph 594, ABGB eine erschöpfende ist, zumal auch die Lehre überwiegend eine analoge Anwendung des Paragraph 594, ABGB ablehnt (Kralik, ErbR 144; Eccher in Schwimann ABGB2 Paragraph 594, Rz 2; ders. in Bürgl.R2 römisch VI ErbR Rn 4/57; vergleiche schon Weiß in Klang2 römisch III 339: "Die Aufzählung der wegen Befangenheit zeugnisunfähigen Personen im Paragraph 594, ist eine erschöpfende"). Nur Welser in Rummel3 Paragraph 594, Rz 4 vertritt die Auffassung, dass eine analoge Anwendung der Paragraphen 591, ff möglich sei; so seien die organmäßigen Vertreter einer bedachten juristischen Person entgegen SZ 52/148m, Kralik und Eccher, untaugliche Zeugen; dies wird - wie bereits in der Entscheidung 6 Ob 122/02p bemerkt wurde - von Welser allerdings nicht näher begründet. Der Genannte hat im Übrigen nach einem bereits in WR 1988 H 20, 13 erschienenen Bericht über einen mit "Das Wichtigste aus der erbrechtlichen Judikatur der letzten Jahre" betitelten, von ihm gehaltenen Vortrag, die verba legalia und den Umfang des Paragraph 594, ABGB zwar zur Diskussion gestellt, dabei aber offenbar eingeräumt, dass - nach der derzeitigen Gesetzes- und Rechtsprechungslage - "Lebensgefährten in der taxativen Aufzählung nicht umfasst und daher nicht von der Zeugenfähigkeit ausgeschlossen seien".

Ausgehend davon, dass Gertrude S***** als Lebensgefährtin des Testamentserben demnach nicht von vornherein als zeugnisunfähig anzusehen ist, erscheinen die für ein mündliches Testament erforderlichen Formvorschriften erfüllt. Gegenteiliges gilt hinsichtlich des mit Schreibmaschine verfassten und vom Erblasser unterfertigten Testaments, das mangels Unterfertigung durch drei fähige Zeugen (§ 579 ABGB) zu keiner Einantwortung des Nachlasses an den Bedachten führen kann. Das Gericht zweiter Instanz hat daher dem Rekurs des Testamentserben ausdrücklich auch nur insoweit Folge gegeben, als er das mündliche Testament betraf. Hinsichtlich der mit Schreibmaschine verfassten letztwilligen Verfügung (auf die das Rekursgericht nicht weiter eingegangen ist) hat es bei der erstinstanzlichen Entscheidung zu verbleiben. Mit dieser Maßgabe war die angefochtene Entscheidung daher zu bestätigen.Ausgehend davon, dass Gertrude S***** als Lebensgefährtin des Testamentserben demnach nicht von vornherein als zeugnisunfähig anzusehen ist, erscheinen die für ein mündliches Testament erforderlichen Formvorschriften erfüllt. Gegenteiliges gilt hinsichtlich des mit Schreibmaschine verfassten und vom Erblasser unterfertigten Testaments, das mangels Unterfertigung durch drei fähige Zeugen (Paragraph 579, ABGB) zu keiner Einantwortung des Nachlasses an den Bedachten führen kann. Das Gericht zweiter Instanz hat daher dem Rekurs des Testamentserben ausdrücklich auch nur insoweit Folge gegeben, als er das mündliche Testament betraf. Hinsichtlich der mit Schreibmaschine verfassten letztwilligen Verfügung (auf die das Rekursgericht nicht weiter eingegangen ist) hat es bei der erstinstanzlichen Entscheidung zu verbleiben. Mit dieser Maßgabe war die angefochtene Entscheidung daher zu bestätigen.