TE OGH 2003/4/29 4Ob85/03h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Graf, Maxl & Pitkowitz, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen Unterlassung und Widerruf (Streitwert im Provisorialverfahren 40.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 28. Februar 2003, GZ 2 R 33/03z-9, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Alleinstellungswerbung ist wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist. Dabei ist maßgebend, wie die Werbebehauptung nach ihrem Gesamteindruck auf die angesprochenen Verkehrskreise wirkt (4 Ob 151/93 = ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich; 4 Ob 290/00a = ÖBl 2001, 262 - NET@LINE, jeweils mwN).

Mit dieser Rechtsprechung steht die angefochtene Entscheidung im Einklang. Dass sich der Oberste Gerichtshof noch nicht mit den von der Beklagten in der Zulassungsbeschwerde angeführten Fragen befasst hat, ob „verschiedene Arzneimittel mit unterschiedlichen Darreichungsformen und Zulassung, die zudem noch für verschiedene Indikationen verordnet werden, bei der Beurteilung der Richtigkeit der Alleinstellungswerbung tatsächlich zusammenzurechnen sind, nur weil sie denselben Wirkstoff enthalten", und „ob bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Werbeaussage, diese auch auf Produkte bezogen werden darf, zu denen das beworbene Produkt gar nicht im Wettbewerb steht, sondern mit diesen nur einzelne Bestandteile, wie etwa einen Wirkstoff gemeinsam hat", vermag keine erhebliche Rechtsfrage zu begründen.

Beide Fragen betreffen die Auslegung der beanstandeten Werbeaussage; wie aber eine Werbeaussage verstanden wird, richtet sich - wie oben dargelegt - nach dem Gesamteindruck, den sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt. Ob die beanstandete Werbebehauptung, das Arzneimittel der Beklagten sei das „am häufigsten verordnete Desmopressintherapeutikum", nach dem bei Ärzten erweckten Gesamteindruck, wie die Beklagte behauptet, als Ergebnis eines Vergleichs zwischen ihrem nur als Nasenspray erhältlichen Arzneimittel und der jeweiligen Darreichungsform anderer Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desmopressin oder aber, wie die Klägerin geltend macht, als Vergleich mit Arzneimitteln mit demselben Wirkstoff, die unter einem einheitlichen Markennamen, wenn auch in verschiedenen Darreichungsformen angeboten werden, verstanden wird, ist daher eine Frage des Einzelfalls, die keine über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung hat. Die Frage der Irreführungseignung einer Angabe im geschäftlichen Verkehr bildet aus diesem Grund regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1, § 528 Abs 1 ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO² § 502 Rz 5 mwN).Beide Fragen betreffen die Auslegung der beanstandeten Werbeaussage; wie aber eine Werbeaussage verstanden wird, richtet sich - wie oben dargelegt - nach dem Gesamteindruck, den sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt. Ob die beanstandete Werbebehauptung, das Arzneimittel der Beklagten sei das „am häufigsten verordnete Desmopressintherapeutikum", nach dem bei Ärzten erweckten Gesamteindruck, wie die Beklagte behauptet, als Ergebnis eines Vergleichs zwischen ihrem nur als Nasenspray erhältlichen Arzneimittel und der jeweiligen Darreichungsform anderer Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desmopressin oder aber, wie die Klägerin geltend macht, als Vergleich mit Arzneimitteln mit demselben Wirkstoff, die unter einem einheitlichen Markennamen, wenn auch in verschiedenen Darreichungsformen angeboten werden, verstanden wird, ist daher eine Frage des Einzelfalls, die keine über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung hat. Die Frage der Irreführungseignung einer Angabe im geschäftlichen Verkehr bildet aus diesem Grund regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins,, Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 502, Rz 5 mwN).