TE OGH 2003/4/29 10Ob11/03w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U*****, vertreten durch Mag. Hermann Köck, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, gegen die Mag. K*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Karl Kuprian, Rechtsanwalt in Bad Ischl, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 13. Jänner 2003, GZ 21 R 340/02b-16, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass die gerichtliche Aufkündigung nach § 560 Abs 1 ZPO das Bestehen eines Bestandvertrags voraussetzt. Sie kann die Räumungsklage nur bei Vorliegen eines Bestandverhältnisses - als "milderes Mittel" (MietSlg 34.262, 32.733 ua) - ersetzen (MietSlg 45.740, WoBl 1992, 143; SZ 21/75 ua). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung sind die Bestimmungen über das durch gerichtliche Aufkündigung eingeleitete Bestandverfahren auch auf gemischte Verträge anzuwenden, wenn die bestandrechtlichen Elemente deutlich überwiegen (vgl 3 Ob 274/02v; SZ 47/74; MietSlg 24.591 jeweils mwN ua).Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass die gerichtliche Aufkündigung nach Paragraph 560, Absatz eins, ZPO das Bestehen eines Bestandvertrags voraussetzt. Sie kann die Räumungsklage nur bei Vorliegen eines Bestandverhältnisses - als "milderes Mittel" (MietSlg 34.262, 32.733 ua) - ersetzen (MietSlg 45.740, WoBl 1992, 143; SZ 21/75 ua). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung sind die Bestimmungen über das durch gerichtliche Aufkündigung eingeleitete Bestandverfahren auch auf gemischte Verträge anzuwenden, wenn die bestandrechtlichen Elemente deutlich überwiegen vergleiche 3 Ob 274/02v; SZ 47/74; MietSlg 24.591 jeweils mwN ua).

Wird jemandem die Wartung und Pflege eines Tieres anvertraut, liegt nach der bereits vom Berufungsgericht zitierten Rechtsprechung (vgl insbesondere EvBl 1995/8 mwN) ein Verwahrungsvertrag vor, der, soweit damit eine Verpflichtung zu positiven Handlungen verbunden ist, auch Elemente eines Werkvertrags enthält. Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei dem als einheitliches Vertragsverhältnis zu beurteilenden Pferdeeinstellvertrag stehe nach dem Vertragszweck die Übernahme der Obsorge für das Tier (Verpflegung, Versorgung und Verwahrung) durch die klagende Partei eindeutig im Vordergrund, während dem gegenüber die bloße Überlassung eines Raumes (Pferdeeinstellbox) sehr stark in den Hintergrund trete, sodass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nach seinem überwiegenden Charakter nicht als Bestandvertrag qualifiziert werden könne, steht im Einklang mit der in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen (Garageneinstellungsverträge) vertretenen Auffassung (vgl MietSlg 2794/41, 26.091, 31.161 ua; RIS-Justiz RS0019287; Würth in Rummel, ABGB3 Rz 15 zu § 1090 ua). Das Berufungsgericht folgte daher auch mit seiner in der Revision bekämpften Rechtsansicht über die Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages als eines gemischten Vertrages mit Elementen des Bestand-, Verwahrungs- und Werkvertrags unter Überwiegen der Elemente des Verwahrungs- und Werkvertrags der Rechtsprechung zu gemischten Verträgen.Wird jemandem die Wartung und Pflege eines Tieres anvertraut, liegt nach der bereits vom Berufungsgericht zitierten Rechtsprechung vergleiche insbesondere EvBl 1995/8 mwN) ein Verwahrungsvertrag vor, der, soweit damit eine Verpflichtung zu positiven Handlungen verbunden ist, auch Elemente eines Werkvertrags enthält. Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei dem als einheitliches Vertragsverhältnis zu beurteilenden Pferdeeinstellvertrag stehe nach dem Vertragszweck die Übernahme der Obsorge für das Tier (Verpflegung, Versorgung und Verwahrung) durch die klagende Partei eindeutig im Vordergrund, während dem gegenüber die bloße Überlassung eines Raumes (Pferdeeinstellbox) sehr stark in den Hintergrund trete, sodass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nach seinem überwiegenden Charakter nicht als Bestandvertrag qualifiziert werden könne, steht im Einklang mit der in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen (Garageneinstellungsverträge) vertretenen Auffassung vergleiche MietSlg 2794/41, 26.091, 31.161 ua; RIS-Justiz RS0019287; Würth in Rummel, ABGB3 Rz 15 zu Paragraph 1090, ua). Das Berufungsgericht folgte daher auch mit seiner in der Revision bekämpften Rechtsansicht über die Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages als eines gemischten Vertrages mit Elementen des Bestand-, Verwahrungs- und Werkvertrags unter Überwiegen der Elemente des Verwahrungs- und Werkvertrags der Rechtsprechung zu gemischten Verträgen.

Die klagende Partei führt schließlich unter Berufung auf die Entscheidung 2 Ob 3/98z = JBl 1998, 514 = SZ 71/53 noch ins Treffen, dass auch dann, wenn kein eindeutiger Bestandvertrag vorliege, die analoge Anwendung der §§ 560 ff ZPO geboten wäre; ein Grund, die Revision zuzulassen, sei auch deshalb gegeben, weil das Berufungsgericht die Anwendbarkeit dieser Entscheidung auf den vorliegenden Fall zu Unrecht verneint habe.Die klagende Partei führt schließlich unter Berufung auf die Entscheidung 2 Ob 3/98z = JBl 1998, 514 = SZ 71/53 noch ins Treffen, dass auch dann, wenn kein eindeutiger Bestandvertrag vorliege, die analoge Anwendung der Paragraphen 560, ff ZPO geboten wäre; ein Grund, die Revision zuzulassen, sei auch deshalb gegeben, weil das Berufungsgericht die Anwendbarkeit dieser Entscheidung auf den vorliegenden Fall zu Unrecht verneint habe.

In der betreffenden Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Innominatvertrag (also die Vereinbarung der Benützung einer Sache gegen Entgelt, jedoch gegen jederzeitigen Widerruf) außerhalb des mietrechtlichen Kündigungsschutzes oder des Schutzes des Landpachtgesetzes wirksam sei; unterliege er allerdings als Mietvertrag dem MRG oder als Pachtvertrag dem LPG, müsste er zur Vermeidung von Umgehungen wie ein Bestandvertrag behandelt werden. Dies lasse aber jedenfalls für alle Fälle der entgeltlichen Überlassung des Gebrauches, in denen nicht von Vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vertrag gesetzlichen Auflösungsbeschränkungen unterliegt, die zumindest analoge Anwendung der §§ 560 ff ZPO geboten erscheinen. Verwehre man nämlich in solchen Fällen demjenigen, der die Sache, wenngleich gegen jederzeitigen Widerruf, jedoch gegen Entgelt, einem anderen zum Gebrauch überlassen habe, die Möglichkeit der gerichtlichen Aufkündigung des Vertrages, so bestehe die Gefahr, dass er seinen Anspruch auf Rückstellung der zum Gebrauch überlassenen Sache überhaupt nicht durchsetzen könne, weil auch eine Räumungsklage dann nicht Erfolg habe, wenn sich der Beklagte zu Recht auf gesetzliche Beschränkungen der Auflösung des Vertrages berufe.In der betreffenden Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Innominatvertrag (also die Vereinbarung der Benützung einer Sache gegen Entgelt, jedoch gegen jederzeitigen Widerruf) außerhalb des mietrechtlichen Kündigungsschutzes oder des Schutzes des Landpachtgesetzes wirksam sei; unterliege er allerdings als Mietvertrag dem MRG oder als Pachtvertrag dem LPG, müsste er zur Vermeidung von Umgehungen wie ein Bestandvertrag behandelt werden. Dies lasse aber jedenfalls für alle Fälle der entgeltlichen Überlassung des Gebrauches, in denen nicht von Vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vertrag gesetzlichen Auflösungsbeschränkungen unterliegt, die zumindest analoge Anwendung der Paragraphen 560, ff ZPO geboten erscheinen. Verwehre man nämlich in solchen Fällen demjenigen, der die Sache, wenngleich gegen jederzeitigen Widerruf, jedoch gegen Entgelt, einem anderen zum Gebrauch überlassen habe, die Möglichkeit der gerichtlichen Aufkündigung des Vertrages, so bestehe die Gefahr, dass er seinen Anspruch auf Rückstellung der zum Gebrauch überlassenen Sache überhaupt nicht durchsetzen könne, weil auch eine Räumungsklage dann nicht Erfolg habe, wenn sich der Beklagte zu Recht auf gesetzliche Beschränkungen der Auflösung des Vertrages berufe.

Welchen gesetzlichen Auflösungsbeschränkungen der gegenständliche Vertrag unterliegen soll und inwiefern diese Erwägungen daher auch im vorliegenden Fall zu gelten hätten, vermag die klagende Partei aber nicht darzutun und ist auch nicht zu erkennen. Da daher die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, der vorliegende Fall sei mit der zu 2 Ob 3/98z entschiedenen Rechtssache nicht vergleichbar, zutreffend ist, gelingt es der klagenden Partei auch in diesem Zusammenhang nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bzw einen tauglichen Zulassungsgrund aufzuzeigen.Welchen gesetzlichen Auflösungsbeschränkungen der gegenständliche Vertrag unterliegen soll und inwiefern diese Erwägungen daher auch im vorliegenden Fall zu gelten hätten, vermag die klagende Partei aber nicht darzutun und ist auch nicht zu erkennen. Da daher die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, der vorliegende Fall sei mit der zu 2 Ob 3/98z entschiedenen Rechtssache nicht vergleichbar, zutreffend ist, gelingt es der klagenden Partei auch in diesem Zusammenhang nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO bzw einen tauglichen Zulassungsgrund aufzuzeigen.