TE Vwgh Erkenntnis 2007/4/23 2007/10/0030

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Köhler, Dr. Schick und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde der "Apotheke zur Mariahilf" Mag. pharm. B KG in W, vertreten durch Kaufmann & Thurnher Rechtsanwälte GmbH in 6850 Dornbirn, Schulgasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 18. Jänner 2007, Zl. Senat-AB-05-0054, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Partei:

Mag. pharm. AS, vertreten durch Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Baumannstraße 9/6), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge hat die mitbeteiligte Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in H beantragt. Weiters hat Mag. pharm. D. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in W beantragt. Beide Verfahren wurden parallel geführt. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich (UVS) vom 18. Jänner 2007 wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in H erteilt; das Verfahren über den Konzessionsantrag des Mag. pharm. D. ist noch anhängig.

Die Inhaberin der "Apotheke zur Mariahilf", die beschwerdeführende Partei (Drogerie und Fotohandel Mag. pharm. E KG, nunmehr "Apotheke zur Mariahilf" Mag. pharm. B KG), beteiligte sich an beiden Verfahren. Im beschwerdegegenständlichen Konzessionsverfahren begehrte sie die Zuerkennung der Parteistellung und die Abweisung des Konzessionsansuchens der mitbeteiligten Partei mangels Bedarfes. Ihre Anträge wurden mit dem erwähnten Bescheid des UVS vom 18. Jänner 2007 zurückgewiesen. Begründend wurde - soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung - ausgeführt, die beschwerdeführende Partei habe keinen rechtzeitigen Einspruch im Sinn des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz (ApG) erhoben. Ein rechtliches Interesse komme ihr daher lediglich in der Frage der Priorität zu. Neben der mitbeteiligten Partei habe noch Mag. pharm. D. einen Konzessionsantrag für eine neue öffentliche Apotheke gestellt. Die mitbeteiligte Partei und Mag. pharm. D. seien in einer "Mitbewerber-ähnlichen" Stellung. Der zwischen den beiden beantragten Apotheken befindlichen öffentlichen "Marien-Apotheke" in O würde aber nach dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer auch bei Erteilung beider beantragter Konzessionen ein Mindestversorgungspotenzial von 5.500 Personen verbleiben. Die Frage der Priorität der Antragstellung sei daher im Ergebnis nicht relevant. Sämtliche diesbezügliche Anträge seien daher abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht verletzt, den Bestand bzw. das Versorgungspotenzial ihrer Apotheke gegen die von der mitbeteiligten Partei beantragte öffentliche Apotheke zu schützen. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, das Konzessionsansuchen von Mag. pharm. D. sei rund sechs Monate vor dem Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei bei der Behörde vollständig eingelangt. Dennoch sei mit dem angefochtenen Bescheid über den Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei entschieden worden, während das Verfahren über den Konzessionsantrag von Mag. pharm. D. noch nicht abgeschlossen sei. Nun könnte es sein, dass der Apotheke der beschwerdeführenden Partei bei Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke

5.500 Personen zur Versorgung verblieben, dass dieses Potenzial aber unter 5.500 Personen falle, wenn auch die von Mag. pharm. D. beantragte Apotheke errichtet werde. Beide Verfahren hätten daher gleichzeitig entschieden werden müssen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 19. März 2002, Zl. 2001/10/0114, und die dort zitierte Vorjudikatur), wird das Interesse der Inhaber von Nachbarapotheken an der Nichterrichtung einer neuen öffentlichen Apotheke, die die Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz (ApG) nicht erfüllt, (erst) durch die Bestimmungen der §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG zu einem rechtlichen Interesse erhoben. Ein rechtliches Interesse in diesem Sinn kommt den "Inhabern öffentlicher Apotheken" zu, die "gemäß § 48 Abs. 2 ApG rechtzeitig Einspruch erhoben" haben. Inhabern öffentlicher Apotheken, die einen rechtzeitigen Einspruch unterlassen haben, kommt daher - soweit sie durch den angefochtenen Bescheid nicht in sonstiger Weise in ihrer Rechtssphäre unmittelbar berührt werden - kein Recht zu, im Konzessionserteilungsverfahren den mangelnden Bedarf gemäß § 10 Abs. 2 ApG geltend zu machen (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 19. März 2002, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die beschwerdeführende Partei, die unbestrittener Maßen keinen rechtzeitigen Einspruch im Sinn des § 48 Abs. 2 ApG erhoben hat, wurde durch die Zurückweisung ihrer unter dem Gesichtspunkt mangelnden Bedarfs gegen die Erteilung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Konzession gerichteten Anträge nicht in ihren Rechten verletzt. Soweit sie jedoch geltend macht, dass über den Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei und über den Konzessionsantrag des Mag. pharm. D. gleichzeitig hätte entschieden werden müssen, übersieht sie, dass diese Frage für ihre Rechtssphäre ohne Bedeutung ist. Wäre es nämlich so, dass - wie die beschwerdeführende Partei annimmt - durch die Errichtung einer weiteren öffentlichen Apotheke das Versorgungspotenzial ihrer Apotheke unter 5.500 Personen fällt, so wäre der Bedarf an der weiteren beantragten Apotheke zu verneinen. Welche der beiden - diesfalls einander ausschließenden - Konzessionsanträge aber zum Zug zu kommen hätte, ist eine Frage, die ausschließlich die Rechtssphäre der beiden Antragsteller, nicht aber jene der Inhaber von Nachbarapotheken berührt. Mit diesem Beschwerdevorbringen wird daher keine Rechtsverletzung der beschwerdeführenden Partei aufgezeigt.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 23. April 2007