TE OGH 2003/4/29 5Ob9/03i

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin B***** & Co, ***** vertreten durch Dr. Josef Lechner und Dr. Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, gegen die Antragsgegner 1. Ing. Rudolf P*****, und 2. Brigitte P*****, beide ***** vertreten durch Schleinzer, Denk, Jakobi, Kaufmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 und Abs 4 MRG (§ 26 MRG), über den Revisionsrekurs der Antragstellerin und die Rekurse der Antragstellerin und des Erstantragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 2. Mai 2002, GZ 22 R 148/02z-36, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Wels vom 30. Jänner 2002, GZ 18 Msch 4/98y-31, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin B***** & Co, ***** vertreten durch Dr. Josef Lechner und Dr. Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, gegen die Antragsgegner 1. Ing. Rudolf P*****, und 2. Brigitte P*****, beide ***** vertreten durch Schleinzer, Denk, Jakobi, Kaufmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 und Absatz 4, MRG (Paragraph 26, MRG), über den Revisionsrekurs der Antragstellerin und die Rekurse der Antragstellerin und des Erstantragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 2. Mai 2002, GZ 22 R 148/02z-36, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Wels vom 30. Jänner 2002, GZ 18 Msch 4/98y-31, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragstellerin (hinsichtlich der Zweitantragsgegnerin) wird Folge gegeben.

Den Rekursen der Antragstellerin und des Erstantragsgegners wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird in seinem Punkt 1) (Zurückweisung des Antrags hinsichtlich der Zweitantragsgegenerin) abgeändert, sodass dieser ersatzlos zu entfallen hat und hinsichtlich seines Punktes 2) mit der Maßgabe bestätigt, dass er zu lauten hat wie folgt:

"Die Entscheidung des Erstgerichtes wird aufgehoben und die Rechtssache an dieses zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen."

Begründung:

Der Erstantragsgegner ist Hauptmieter des Geschäftslokals im Erd- und Kellergeschoss im Haus W*****. Der zwischen dem Hauseigentümer und dem Erstantragsgegner vereinbarte Hauptmietzins betrug S 11.900, ab der Vereinbarung vom 3. 2. 1999 mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1998 S 22.000 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten und Wertsicherung. Der Erstantragsgegner betrieb in dem Geschäftslokal zuletzt eine Stefanel-Boutique. Er führte im Jahr 1989 Renovierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit einem Aufwand von S 1,949.208 durch.

Mit Vertrag vom 30. 9. 1995 vermietete er das Bestandobjekt einschließlich aller Anschlüsse für Wasser, Kanal, Strom, Telefon, Heizung und Lüftung zum Zwecke des Betriebes eines Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäftes und sonstiger verwandter Waren an die Antragstellerin unter. Das Untermietverhältnis begann mit 2. 10. 1995 und war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Bestandgeber verzichtete für 10 Jahre auf Kündigung, die Bestandnehmerin für fünf Jahre. Als Unterbestandzins wurden S 22.000 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten, wertgesichert nach dem VPI 1986, Basiszahl August 1995, vereinbart, wobei Änderungen bis +/- 5 % unberücksichtigt bleiben sollten.

Mit Mietvertrag vom gleichen Tag vermietete die Zweitantragsgegnerin als Eigentümerin an die Antragstellerin die Ladeneinrichtung des Geschäftslokales, bestehend aus Dekorwandverkleidung, abgehängter Decke mit integrierter Beleuchtung, installierter Lüftungs- und Klimaanlage, Portal, Regal, beweglichen Schauvitrinen und Marmorfußboden. Auch dieses Mietverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Vermieterin verzichtete auf eine Kündigung während der Dauer von 10 Jahren, die Mieterin auf eine solche in der Dauer von fünf Jahren. Als Mietzins waren monatlich S 13.000 wertgesichert vereinbart. Diese Vertragskonstruktion wurde deshalb gewählt, da die Zweitantragsgegnerin die Ladeneinrichtung nach Kündigung des Leasingvertrages, den der Erstantragsgegner zur Finanzierung derselben abgeschlossen hatte, kaufte, wobei sie den Kaufpreis kreditfinanzierte. Der Erstantragsgegner befand sich nämlich im Jahr 1995 in einer wirtschaftlich angespannten Situation. Er verbesserte dadurch seine Bankbonität und der Zweitantragsgegnerin sollte als Ehefrau so zu einem späteren Zeitpunkt ein zusätzliches selbständiges Einkommen aus der Vermietung gesichert werden.

Die Antragstellerin hatte keinen Einwand dagegen, dass die Zweitantragsgegnerin als Vermieterin in den Vertrag eingesetzt wurde. Das Zusammengehören beider Verträge in wirtschaftlicher Hinsicht war allen Beteiligten klar. "Im Zuge der Anmietung des Geschäftslokales" bezahlte die Antragstellerin für die "Übernahme sämtlicher Installationen und die Fußbodenheizung" S 150.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer. Die Zahlung erfolgte am 30. 9. 1995, dem Tag der Errichtung des Untermietvertrages.

Bei der Dekorwandverkleidung handelt es sich um eine Blechpaneele, die über eine Unterkonstruktion an der Wand angeschraubt gewesen ist, diese konnte abmontiert und an anderer Stelle montiert werden. Die abgehängte Decke diente als Auflage für die Lüftungsrohre. Diese Decke selbst war über Metallbänder mit dem eigentlichen Plafond des Geschäftslokales fest verbunden und durch Schrauben fixiert. Die zwei getrennten Lüftungsanlagen dienten der Lüftung der Toilette und der Lüftung des übrigen Geschäftslokals. Ein Wärmeaustauscher sorgte für Kühlung. Über der Fußbodenheizung war ein Marmorfußboden verlegt.

Das Erstgericht stellte die Investitionskosten im Jahr 1989, den Wert der Investionen bei Fortführung als Bäckerei für 1995, die Nutzungsdauer in Jahren, die Amortisationsquote und die werthaltigen Investitionen fest. Es kam zu dem Ergebnis, dass Teile der Investitionen bei der Fortführung als Bäckerei- und Kaffeeverkauf keinen Wert mehr darstellten.

Im Jahr 1995 betrug der durchschnittliche angemessene Monatsmietzins für das Mietobjekt S 19.100 netto. Seit 1996 sinken diese jährlich um 2,5 %. Auf dem Immobilienmarkt für Vermietungen im Bereich der Fußgängerzone spielt nach dem Verhalten der Marktteilnehmer eine vorhandene Ladeneinrichtung grundsätzlich keine wertbestimmende Rolle.

Die Antragstellerin begehrt festzustellen, dass für das Bestandobjekt ein Untermietzins in der Höhe von S 17.850 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten zulässig sei und der darüber hinaus eingehobene Betrag den zulässigen Untermietzins überschreite. Die Antragstellerin bezahle nach dem wirtschaftlichen Gehalt und dem wahren Willen der Parteien S 35.000 netto an Untermietzins. Der Untermietvertrag und der Mietvertrag sei ein einheitlicher Vertrag über das Geschäftslokal. Die Nichtverwendbarkeit der Ladeneinrichtung für die Antragstellerin sei auch den Antragsgegnern bekannt gewesen.

Die Antragsgegner beantragen die Abweisung des Antrages im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich das Bestandobjekt zum Zeitpunkt der Anmietung durch den Erstantragsgegner in einem sehr schlechten Zustand befunden und überhaupt keine infrastrukturellen Einrichtungen aufgewiesen habe. Es habe die Heizung, Klimaanlage, WC-Anlage, ordnungsgemäßer Fußboden etc gefehlt. Der Erstantragsgegner habe das Mietobjekt erst durch bedeutende Investitionen in einen Zustand gebracht, der es ermöglicht habe, das Objekt unterzuvermieten. Die Investitionssumme betrage S 850.000, die bei der Ausmessung des Untermietzinses angemessen zu berücksichtigen seien. Der Mietvertrag über die Ladeneinrichtung unterliege nicht dem MRG und beziehe sich auf das Eigentum der Zweitantragsgegnerin. Es sei unerheblich, ob die Antragstellerin das gemietete Inventar auch tatsächlich verwende.

Das Erstgericht stellte unter Abweisung des Mehrbegehrens fest, dass der zulässige Untermietzins in den Jahren 1995 bis 1997 EUR 1.410,29, im Jahr 1998 EUR 2.042,76, im Jahr 1999 EUR 1.994,51, im Jahr 2000 EUR 1.947,49, im Jahr 2001 EUR 1.910,28 und im Jahr 2002 EUR 1.856,94 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten betrage und die darüber hinaus eingehobenen Beträge unzulässig seien. Die Antragsgegner seien zur ungeteilten Hand schuldig, den seit Beginn des Untermietverhältnisses bis Juni 1998 zuviel bezahlten Betrag von EUR 33.602,76 samt Anhang zurückzuzahlen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, dass der Mietvertrag nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen sei. Nach dem wahren Parteiwillen sei von den Parteien ein einheitlicher Vertrag über das Geschäftslokal samt Ladeneinrichtung geschlossen worden. Es liege ein nichtiges Scheingeschäft vor. Zulässig sei ein Untermietzins in der Höhe von 150 % des zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzinses. Der Untermietzins erhöhe sich noch im Falle von Investitionen und im Falle der Beistellung von Einrichtungsgegenständen. Die werthältigen Investitionen bei Verwendung des Geschäftslokales als Bäckerei/Cafe per 1995 seien mit S 283.500 anzusetzen. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Amortisationsquote von 5,88 % und eines Gewinnzuschlages von 12 % betrage der darauf entfallende monatliche Betrag S 1.556.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Zweitantragsgegnerin Folge und änderte die angefochtene Entscheidung dahingehend ab, dass der Antrag gegenüber der Zweitantragsgegnerin zurückgewiesen wurde. Im Übrigen gab es den Rekursen des Antragstellers und des Erstantragsgegners "dahin Folge, dass der angefochtene Sachbeschluss, soweit er von einem zulässigen Untermietzins von mehr als EUR 1.297,21 für die Jahre 1995 bis 1997, von mehr als EUR 1.929,68 für 1998, von mehr als EUR 1.887,43 für 1999, von mehr als EUR 1.834,41 für 2000, von mehr als EUR 1.788,55 für 2001 und von mehr als EUR 1.743,86 für 2002 ausgeht, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird".

In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass die gewählte Vertragskonstruktion zwischen den Parteien nicht als Scheingeschäft, sondern als Umgehungsgeschäft zu beurteilen sei. Es genüge, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle. Auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien komme es nicht an. Auf das Umgehungsgeschäft sei die Rechtsnorm, der das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft unterliege, anzuwenden. Es sei daher die Zulässigkeit des insgesamt begehrten Untermietzinses von S 35.000 zu prüfen. Tatsächlicher Vertragspartner der Antragstellerin sei lediglich der Erstantragsgegner, der auch im Endergebnis wirtschaftlich Begünstigter der gewählten Vertragskonstruktion sei, weshalb die Zweitantragsgegnerin passiv nicht legitimiert und der Antrag gegen sie zurückzuweisen sei. Im Übrigen bestehe keine Unschlüssigkeit oder Nichtnachvollziehbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen hinsichtlich der Ab- und Zuschläge. Der gerügte Verfahrensmangel, dass ein zweites Gutachten hätte eingeholt werden müssen, liege nicht vor. Bei der Beurteilung des zulässigen Untermietzinses nach § 26 Abs 1 MRG komme es auf den vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins, und zwar in der bei Abschluss des Untermietvertrages gegebenen Höhe, an. Ohne deckende Vereinbarung sei der Hauptmieter keineswegs berechtigt, etwa wegen nachträglicher Erhöhung oder Anhebung des Hauptmietzinses den Untermietzins zu steigern. Das Rekursgericht folgte nicht der Ansicht des Erstgerichtes, dass nur jene Investitionen zu berücksichtigen seien, die für den Untermieter von objektivem Nutzen bei der Verwendung des Bestandobjektes als Bäckerei seien. Es komme vielmehr bei den Aufwendungen zur Verbesserung des Mietobjektes nur darauf an, inwieweit der Mieter aus solchen noch fortwirkenden Investitionen Vorteil und Nutzen ziehen könne bzw sie von objektivem Nutzen seien. Da also ein objektiver Maßstab anzulegen sei, spiele es keine Rolle, ob der Untermieter die Verbesserungsinvestitionen tatsächlich nutze oder nicht. Es seien aber nicht jedenfalls alle Investitionen des Erstantragsgegners zu berücksichtigen. Es bestehe nämlich die grundsätzliche Verpflichtung des Bestandgebers, das Bestandobjekt auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten. Daraus ergebe sich, dass Investitionen des Untervermieters dafür, um das Mietobjekt in einem brauchbaren Zustand zu bringen oder in diesem zu erhalten, nicht von vornherein als Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes im Sinne des § 26 Abs 1 MRG zu werten seien. Diesbezüglich fehlten noch Feststellungen des Erstgerichtes, die beurteilen ließen, ob die zugrunde gelegten Investitionen tatsächlich einer Verbesserung des Mietobjektes gedient hätten. Es müsste festgestellt werden, inwieweit allfällige tatsächliche Verbesserungen bereits bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses eingeflossen seien. Für den Fall, dass Aufwendungen für die Verbesserung des Mietobjektes tatsächlich zu berücksichtigen seien, sei von deren Nutzwert zum Zeitpunkt des Untermietvertragsabschlusses der Ablösebetrag in Abzug zu bringen. Sollten keine Zuschläge auf Grund von Verbesserungsinvestitionen gerechtfertigt sein, bleibe der bezahlte Betrag für "Installationen und die Fußbodenheizung" unberücksichtigt, zumal er ja mangels bestimmter zuordenbarer Zeiten und Zinstermine nicht als Mietzinsvorauszahlung zu werten sei.In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass die gewählte Vertragskonstruktion zwischen den Parteien nicht als Scheingeschäft, sondern als Umgehungsgeschäft zu beurteilen sei. Es genüge, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle. Auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien komme es nicht an. Auf das Umgehungsgeschäft sei die Rechtsnorm, der das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft unterliege, anzuwenden. Es sei daher die Zulässigkeit des insgesamt begehrten Untermietzinses von S 35.000 zu prüfen. Tatsächlicher Vertragspartner der Antragstellerin sei lediglich der Erstantragsgegner, der auch im Endergebnis wirtschaftlich Begünstigter der gewählten Vertragskonstruktion sei, weshalb die Zweitantragsgegnerin passiv nicht legitimiert und der Antrag gegen sie zurückzuweisen sei. Im Übrigen bestehe keine Unschlüssigkeit oder Nichtnachvollziehbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen hinsichtlich der Ab- und Zuschläge. Der gerügte Verfahrensmangel, dass ein zweites Gutachten hätte eingeholt werden müssen, liege nicht vor. Bei der Beurteilung des zulässigen Untermietzinses nach Paragraph 26, Absatz eins, MRG komme es auf den vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins, und zwar in der bei Abschluss des Untermietvertrages gegebenen Höhe, an. Ohne deckende Vereinbarung sei der Hauptmieter keineswegs berechtigt, etwa wegen nachträglicher Erhöhung oder Anhebung des Hauptmietzinses den Untermietzins zu steigern. Das Rekursgericht folgte nicht der Ansicht des Erstgerichtes, dass nur jene Investitionen zu berücksichtigen seien, die für den Untermieter von objektivem Nutzen bei der Verwendung des Bestandobjektes als Bäckerei seien. Es komme vielmehr bei den Aufwendungen zur Verbesserung des Mietobjektes nur darauf an, inwieweit der Mieter aus solchen noch fortwirkenden Investitionen Vorteil und Nutzen ziehen könne bzw sie von objektivem Nutzen seien. Da also ein objektiver Maßstab anzulegen sei, spiele es keine Rolle, ob der Untermieter die Verbesserungsinvestitionen tatsächlich nutze oder nicht. Es seien aber nicht jedenfalls alle Investitionen des Erstantragsgegners zu berücksichtigen. Es bestehe nämlich die grundsätzliche Verpflichtung des Bestandgebers, das Bestandobjekt auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten. Daraus ergebe sich, dass Investitionen des Untervermieters dafür, um das Mietobjekt in einem brauchbaren Zustand zu bringen oder in diesem zu erhalten, nicht von vornherein als Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes im Sinne des Paragraph 26, Absatz eins, MRG zu werten seien. Diesbezüglich fehlten noch Feststellungen des Erstgerichtes, die beurteilen ließen, ob die zugrunde gelegten Investitionen tatsächlich einer Verbesserung des Mietobjektes gedient hätten. Es müsste festgestellt werden, inwieweit allfällige tatsächliche Verbesserungen bereits bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses eingeflossen seien. Für den Fall, dass Aufwendungen für die Verbesserung des Mietobjektes tatsächlich zu berücksichtigen seien, sei von deren Nutzwert zum Zeitpunkt des Untermietvertragsabschlusses der Ablösebetrag in Abzug zu bringen. Sollten keine Zuschläge auf Grund von Verbesserungsinvestitionen gerechtfertigt sein, bleibe der bezahlte Betrag für "Installationen und die Fußbodenheizung" unberücksichtigt, zumal er ja mangels bestimmter zuordenbarer Zeiten und Zinstermine nicht als Mietzinsvorauszahlung zu werten sei.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand EUR 10.000 übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, da es auch vertretbar sei, die Zweitantragsgegnerin doch als Vertragspartnerin anzusehen. Eine Rechtsprechung dazu, wie die Einmalzahlung zu berücksichtigen sei, fehle. Das Rekursgericht sei von der Entscheidung 1 Ob 559/88 insoferne abgewichen, als diese Entscheidung auf die Nützlichkeit der Investitionen gerade für den konkreten Mieter abstelle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs (gegen Punkt 1. der angefochtenen Entscheidung) und der Rekurs der Antragstellerin (gegen Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung) mit dem Antrag, den Beschluss über die Zurückweisung des Antrages gegenüber der Zweitantragsgegnerin ersatzlos zu beheben und diese mit dem Erstantragsgegner zur ungeteilten Hand zum Rückersatz zu verpflichten sowie den zulässigen Untermietzins um jeweils einen Betrag von S 1.556 = EUR 113,08 geringer als zulässig festzustellen und den Antragsgegnern den Ersatz von weiteren EUR 3.731,60 an bereits zuviel bezahltem Untermietzins aufzutragen.

Auch der Erstantragsgegner stellte in seinem Rekurs einen Abänderungsantrag, allerdings im Sinne einer gänzlichen Antragsabweisung.

Der Erstantragsgegner erstattete keine Rechtsmittelbeantwortung.

Die Antragstellerin beantragte, dem Rekurs des Erstantragsgegners nicht Folge zu geben.

Die Rechtsmittel sind zulässig, der Revisionsrekurs der Antragstellerin hinsichtlich der Zweitantragsgegnerin ist auch berechtigt, im Übrigen ist der Rekurs der Antragstellerin hinsichtlich des Erstantragsgegners und der Rekurs des Erstantragsgegners nicht berechtigt.

Zum Revisionsrekurs und Rekurs der Antragstellerin:

Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen waren die beiden Mietverträge zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnern von den Parteien so gewollt und es war allen Beteiligten die Zusammengehörigkeit beider Verträge in wirtschaftlicher Hinsicht klar. Die Parteien wollten die Verträge tatsächlich so abschließen. Damit ist klar, dass es sich bei der vorliegenden Vertragskonstruktion nicht um ein Scheingeschäft handelt, das von den Parteien nicht gewollt ist, sondern um ein Umgehungsgeschäft, das von den Parteien wirklich gewollt wird (RIS-Justiz RS0018078, RS0018192, RS0029145). Es genügt, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Auf eine darüber hinausgehende spezielle Umgehungsabsicht der Parteien kommt es nicht an (RIS-Justiz RS0016780). Das Umgehungsgeschäft unterliegt der Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden ist (RIS-Justiz RS0016469). Es ist auf den Normzweck abzustellen (RIS-Justiz RS0018153).

§ 26 MRG regelt die Höhe des zulässigerweise zu vereinbarenden Untermietzinses und die Unwirksamkeit einer Vereinbarung, soweit der zulässige Höchstbetrag überschritten wird. Die Norm bezweckt neben dem Schutz des Vermieters den des Untermieters (vgl 5 Ob 128/01m) und ist auf alle Vertragskonstruktionen anzuwenden, durch die eine Person in den Genuss einer Untermiete eines Bestandobjektes, die darauf gemachten Verbesserungen und die darin enthaltenen Einrichtungsgegenstände gelangt. Die Anwendung des § 26 MRG kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Untermietvertrag von einer anderen Person abgeschlossen wird als der Mietvertrag über diverse im Bestandobjekt befindliche Gegenstände.Paragraph 26, MRG regelt die Höhe des zulässigerweise zu vereinbarenden Untermietzinses und die Unwirksamkeit einer Vereinbarung, soweit der zulässige Höchstbetrag überschritten wird. Die Norm bezweckt neben dem Schutz des Vermieters den des Untermieters vergleiche 5 Ob 128/01m) und ist auf alle Vertragskonstruktionen anzuwenden, durch die eine Person in den Genuss einer Untermiete eines Bestandobjektes, die darauf gemachten Verbesserungen und die darin enthaltenen Einrichtungsgegenstände gelangt. Die Anwendung des Paragraph 26, MRG kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Untermietvertrag von einer anderen Person abgeschlossen wird als der Mietvertrag über diverse im Bestandobjekt befindliche Gegenstände.

Dies bewirkt aber nun nicht, dass die gewählte Vertragskonstruktion mit zwei Vertragspartnern überhaupt negiert werden kann. Grundsätzlich richtet sich der Anspruch auf Rückzahlung des in unzulässiger Weise eingehobenen Mietzinses gegen den Empfänger (vgl 5 Ob 224/01d = MietSlg 53/32 mwN; 5 Ob 55/03d). Im vorliegenden Fall empfing der Erstantragsgegner den "reinen" Untermietzins, die Zweitantragsgegnerin das Entgelt im Hinblick auf die vom Untervermieter getätigten Aufwendungen für die Verbesserung des Mietgegenstandes bzw das Mietentgelt für Einrichtungsgegenstände im Sinne des § 26 MRG iVm § 25 MRG. Dies bedeutet, dass jeder der Antragsgegner für den ihm vertragsgemäß zugekommenen Teil der Überschreitungsbeträge passiv legitimiert ist.Dies bewirkt aber nun nicht, dass die gewählte Vertragskonstruktion mit zwei Vertragspartnern überhaupt negiert werden kann. Grundsätzlich richtet sich der Anspruch auf Rückzahlung des in unzulässiger Weise eingehobenen Mietzinses gegen den Empfänger vergleiche 5 Ob 224/01d = MietSlg 53/32 mwN; 5 Ob 55/03d). Im vorliegenden Fall empfing der Erstantragsgegner den "reinen" Untermietzins, die Zweitantragsgegnerin das Entgelt im Hinblick auf die vom Untervermieter getätigten Aufwendungen für die Verbesserung des Mietgegenstandes bzw das Mietentgelt für Einrichtungsgegenstände im Sinne des Paragraph 26, MRG in Verbindung mit Paragraph 25, MRG. Dies bedeutet, dass jeder der Antragsgegner für den ihm vertragsgemäß zugekommenen Teil der Überschreitungsbeträge passiv legitimiert ist.

Daraus ist aber entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin keine Solidarhaftung der Antragsgegner abzuleiten. Die einzelnen Anteile können den Leistungsempfängern zugeordnet werden. Die Haftung des Erstantragsgegners bezieht sich auf die mehr als 50%-ige Überschreitung des vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzinses, die Haftung der Zweitantragsgegnerin bezieht sich auf die Überschreitung des nach § 26 MRG darüber hinaus zulässigen Erhöhungsbetrages im Hinblick auf die getätigten Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes, soweit sie für den Untermieter von objektivem Nutzen sind, und für die Vermietung von Einrichtungsgegenständen im Sinne des § 25 MRG.Daraus ist aber entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin keine Solidarhaftung der Antragsgegner abzuleiten. Die einzelnen Anteile können den Leistungsempfängern zugeordnet werden. Die Haftung des Erstantragsgegners bezieht sich auf die mehr als 50%-ige Überschreitung des vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzinses, die Haftung der Zweitantragsgegnerin bezieht sich auf die Überschreitung des nach Paragraph 26, MRG darüber hinaus zulässigen Erhöhungsbetrages im Hinblick auf die getätigten Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes, soweit sie für den Untermieter von objektivem Nutzen sind, und für die Vermietung von Einrichtungsgegenständen im Sinne des Paragraph 25, MRG.

Die Antragstellerin hält ihren Einwand, dass es sich bei der Einmalzahlung von S 150.000 um eine Mietzinsvorauszahlung handelt, zutreffend nicht mehr aufrecht. Eine Mietzinsvorauszahlung kann schon deshalb nicht vorliegen, weil dieser Betrag als "Abgeltung" sämtlicher Installationen und Fußbodenheizung" bezeichnet wurde (vgl RIS-Justiz RS0069917) und ein Zeitraum, für den er als Mietzins hätte geleistet werden sollen, von vornherein weder datumsmäßig bestimmt noch zumindest bestimmbar war (RIS-Justiz RS0070187). Bevor entschieden werden kann, ob und in welcher Höhe die Zahlung im gegenständlichen Rechtsstreit auf die werthaltigen Investitionen angerechnet werden kann, bedarf es aber Feststellungen dazu, welche "Installationen" mit der Vereinbarung "abgegolten" werden sollten, in welchem Verhältnis dieser Vertrag zum Untermietvertrag mit der Zweitantragsgegenerin stand und mit wem dieser Vertrag überhaupt geschlossen wurde. Erst dann kann beurteilt werden, ob gegenständliche Investitionen "abgegolten" wurden, bejahendenfalls in welcher Form und ob eine Anrechnung vorgenommen werden kann, da die Investitionen veräußert wurden.Die Antragstellerin hält ihren Einwand, dass es sich bei der Einmalzahlung von S 150.000 um eine Mietzinsvorauszahlung handelt, zutreffend nicht mehr aufrecht. Eine Mietzinsvorauszahlung kann schon deshalb nicht vorliegen, weil dieser Betrag als "Abgeltung" sämtlicher Installationen und Fußbodenheizung" bezeichnet wurde vergleiche RIS-Justiz RS0069917) und ein Zeitraum, für den er als Mietzins hätte geleistet werden sollen, von vornherein weder datumsmäßig bestimmt noch zumindest bestimmbar war (RIS-Justiz RS0070187). Bevor entschieden werden kann, ob und in welcher Höhe die Zahlung im gegenständlichen Rechtsstreit auf die werthaltigen Investitionen angerechnet werden kann, bedarf es aber Feststellungen dazu, welche "Installationen" mit der Vereinbarung "abgegolten" werden sollten, in welchem Verhältnis dieser Vertrag zum Untermietvertrag mit der Zweitantragsgegenerin stand und mit wem dieser Vertrag überhaupt geschlossen wurde. Erst dann kann beurteilt werden, ob gegenständliche Investitionen "abgegolten" wurden, bejahendenfalls in welcher Form und ob eine Anrechnung vorgenommen werden kann, da die Investitionen veräußert wurden.

Zutreffend wendet sich die Antragstellerin gegen die Beurteilung des Rekursgerichtes, dass nach § 26 MRG Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes auch dann angemessen zu berücksichtigen sind, wenn sie für den im Untermietvertrag genannten Betrieb eines Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäftes für die Antragstellerin objektiv nicht von Nutzen sind.Zutreffend wendet sich die Antragstellerin gegen die Beurteilung des Rekursgerichtes, dass nach Paragraph 26, MRG Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes auch dann angemessen zu berücksichtigen sind, wenn sie für den im Untermietvertrag genannten Betrieb eines Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäftes für die Antragstellerin objektiv nicht von Nutzen sind.

Nach § 26 Abs 1 MRG sind die Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes nur dann angemessen zu berücksichtigen, soweit sie für den Untermieter von objektivem Nutzen sind. Aus dem Terminus "objektivem Nutzen" ist abzuleiten, dass es auf die konkrete Verwendung durch den Untermieter nicht ankommt. Wohl aber sind nur jene konkreten Veränderungen angemessen zu berücksichtigen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrages für den konkreten Untermieter von objektivem Nutzen sind (vgl 5 Ob 311/00x, 6 Ob 536/91 = woBl 1992/14, 1 Ob 559/88). Dies bedeutet konkret für den vorliegenden Fall, dass nur die Verbesserungen des Mietgegenstandes angemessen zu berücksichtigen sind, die für ein Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäft von objektivem Nutzen sind. Einrichtungsgegenstände, die nur für die Stefanel-Boutique von objektivem Nutzen waren, sind hier unberücksichtigt zu lassen.Nach Paragraph 26, Absatz eins, MRG sind die Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes nur dann angemessen zu berücksichtigen, soweit sie für den Untermieter von objektivem Nutzen sind. Aus dem Terminus "objektivem Nutzen" ist abzuleiten, dass es auf die konkrete Verwendung durch den Untermieter nicht ankommt. Wohl aber sind nur jene konkreten Veränderungen angemessen zu berücksichtigen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrages für den konkreten Untermieter von objektivem Nutzen sind vergleiche 5 Ob 311/00x, 6 Ob 536/91 = woBl 1992/14, 1 Ob 559/88). Dies bedeutet konkret für den vorliegenden Fall, dass nur die Verbesserungen des Mietgegenstandes angemessen zu berücksichtigen sind, die für ein Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäft von objektivem Nutzen sind. Einrichtungsgegenstände, die nur für die Stefanel-Boutique von objektivem Nutzen waren, sind hier unberücksichtigt zu lassen.

Zum Rekurs des Erstantragsgegners:

Soweit mit den Rekursausführungen ein bereits von der zweiten Instanz verneinter Verfahrensmangel neuerlich gerügt werden soll (RIS-Justiz RS0070509) bzw die Beweiswürdigung der Vorinstanzen angegriffen wird, ist der Rekurs unzulässig.

Grundlage der Ermittlung des zulässigen Untermietzinses nach § 26 MRG ist seit jeher "der vom Hauptmieter zu entrichtende Mietzins". Diese Bestimmung ist einerseits eine Schutzbestimmung für den Untermieter, andererseits für den Vermieter, weil damit eine Bereicherung des Hauptmieters durch ein unverhältnismäßig hohes Übersteigen des von diesem zu bezahlenden Hauptmietzinses durch Untermietentgelte verhindert werden soll (5 Ob 171/99d = WoBl 2001/70; 5 Ob 128/01m = WoBl 2002/83). Die Zulässigkeit der Höhe des Hauptmietzinses wird für den Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geprüft (5 Ob 171/99d = WoBl 2001/70; 5 Ob 128/01m = WoBl 2002/83). Eine nach Abschluss des Untermietvertrages mit dem Vermieter vereinbarte Erhöhung des Hauptmietzinses hat daher grundsätzlich auf die Zulässigkeit der Untermietzinsvereinbarung keinen Einfluss.Grundlage der Ermittlung des zulässigen Untermietzinses nach Paragraph 26, MRG ist seit jeher "der vom Hauptmieter zu entrichtende Mietzins". Diese Bestimmung ist einerseits eine Schutzbestimmung für den Untermieter, andererseits für den Vermieter, weil damit eine Bereicherung des Hauptmieters durch ein unverhältnismäßig hohes Übersteigen des von diesem zu bezahlenden Hauptmietzinses durch Untermietentgelte verhindert werden soll (5 Ob 171/99d = WoBl 2001/70; 5 Ob 128/01m = WoBl 2002/83). Die Zulässigkeit der Höhe des Hauptmietzinses wird für den Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geprüft (5 Ob 171/99d = WoBl 2001/70; 5 Ob 128/01m = WoBl 2002/83). Eine nach Abschluss des Untermietvertrages mit dem Vermieter vereinbarte Erhöhung des Hauptmietzinses hat daher grundsätzlich auf die Zulässigkeit der Untermietzinsvereinbarung keinen Einfluss.

Wie bereits oben dargelegt, hängt die Qualifikation als Umgehungsgeschäft nicht davon ab, ob die Parteien eine Umgehungsabsicht hatten oder nicht. Im Übrigen ist zu diesem Themenkreis auf die bereits dargelegten Argumente zu verweisen.

Auch diesem Rekurs ist der Erfolg zu versagen.

Dem Rekursgericht ist aber dahingehend zu folgen, dass Feststellungen dazu zu treffen sind, welche der festgestellten Investitionen für die Brauchbarmachung des Bestandgegenstandes notwendig waren und daher nicht als Verbesserungen im Sinne des § 26 MRG anzusehen sind (vgl Schuster in Schwimann, Praxiskommentar2, § 25 MRG, Rz 3f; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 26 MRG, Rz 7 und § 25 MRG, Rz 4ff) und welche festgestellten Verbesserungen diese Voraussetzungen erfüllen. Erst nach Verbreiterung der Tatsachengrundlage wird über die Rechtssache abschließend entschieden werden können.Dem Rekursgericht ist aber dahingehend zu folgen, dass Feststellungen dazu zu treffen sind, welche der festgestellten Investitionen für die Brauchbarmachung des Bestandgegenstandes notwendig waren und daher nicht als Verbesserungen im Sinne des Paragraph 26, MRG anzusehen sind vergleiche Schuster in Schwimann, Praxiskommentar2, Paragraph 25, MRG, Rz 3f; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Paragraph 26, MRG, Rz 7 und Paragraph 25, MRG, Rz 4ff) und welche festgestellten Verbesserungen diese Voraussetzungen erfüllen. Erst nach Verbreiterung der Tatsachengrundlage wird über die Rechtssache abschließend entschieden werden können.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass das Rekursgericht nach seiner Begründung die Entscheidung des Erstgerichtes sowohl hinsichtlich des Betrages, der den von der Antragstellerin selbst als angemessen bezeichneten Untermietzins überschreitet und vom Erstgericht als zulässig erkannt wurde, als auch hinsichtlich des vom Erstgericht abgewiesenen übersteigenden Mehrbegehrens aufgehoben hat, somit keinen Teilsachbeschluss gefasst hat, sondern den erstinstanzlichen Beschluss zur Gänze aufgehoben hat. Dies war im Spruch zu verdeutlichen.