TE OGH 2003/4/29 4Ob81/03w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Hasch & Partner, Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei Dr. Godwin B*****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 100.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. Februar 2003, GZ 1 R 8/03h-14, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Gemäß § 56 Satz 2 MSchG kann eine einstweilige Verfügung, die auf eine seit mehr als fünf Jahren eingetragene Marke gestützt wird, nur erlassen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Löschungsgrund nach § 33a MSchG nicht vorliegt. Nach § 33a MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs 2 MSchG in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.Gemäß Paragraph 56, Satz 2 MSchG kann eine einstweilige Verfügung, die auf eine seit mehr als fünf Jahren eingetragene Marke gestützt wird, nur erlassen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Löschungsgrund nach Paragraph 33 a, MSchG nicht vorliegt. Nach Paragraph 33 a, MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß Paragraph 2, Absatz 2, MSchG in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (Paragraph 10 a, MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.

Die Marke der Klägerin war bei Einbringung des Sicherungsantrags seit mehr als fünf Jahren geschützt. Dass die Klägerin die Marke auf dem österreichischen Markt kennzeichenmäßig gebraucht hat, steht nicht fest. Ein solcher Gebrauch fand - nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen - auch im Internet nicht statt (AS 65 u 133).

Damit ist es der Klägerin nicht gelungen, die ihr obliegende Bescheinigung zu erbringen. Das schließt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unabhängig davon aus, ob der Beklagte für die Bezeichnung "Vitalife" Verkehrsgeltung erlangt hat. Von der im Zusammenhang damit als erheblich geltend gemachten Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung zur Qualifizierung der Verkehrsgeltung als Rechts- oder Tatfrage uneinheitlich ist, hängt die Entscheidung demnach nicht ab.