TE OGH 2003/5/7 9Ob38/03h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am 6. September 2001 verstorbenen Angela H*****, zuletzt *****, vertreten durch Dr. Oswin Hochstöger, Rechtsanwalt in Gmünd, gegen die beklagte Partei Maria F*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Clemens Schnelzer, Rechtsanwalt in Zwettl, wegen Feststellung der Ungültigkeit eines Testaments, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems als Berufungsgericht vom 13. November 2002, GZ 2 R 140/02d-46, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Revisionswerberin hat in erster Instanz das Vorbringen der Beklagten, der von dieser als Zeuge beantragte Notar sei trotz der gegenüber der Erblasserin bestehenden Verschwiegenheitspflicht zur Aussage verpflichtet, bestritten und ist auch in ihrer Berufungsbeantwortung der Behauptung der Beklagten, durch das Unterbleiben der Einvernahme des Notars sei das Verfahren mangelhaft geblieben, entgegengetreten. Sie kann daher in ihrer Revision das Unterbleiben dieser Einvernahme nicht als Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend machen.

Der unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (?) geltend gemachte Einwand, ein Pflegebericht vom Tag vor der Errichtung des Testaments sei aus dem Akt verschwunden, beruht offenkundig auf einem Missverständnis. Die Revisionswerberin beruft sich dabei auf eine Äußerung im Sachverständigengutachten, wonach angesichts der Schwankungen im Zustand der Erblasserin (selbst) dann keine verlässlichen Rückschlüsse auf ihren Zustand am Tag der Testamentserrichtung gezogen werden könnten, "wenn in einem Pflegebericht vom Vortag der Testamentserstellung ein Verwirrtheitszustand beschrieben ist". Dies war offensichtlich als Beispiel gemeint, weil im Bogen mit den Pflegeberichten - entgegen der Meinung der Revisionswerberin handelt es sich nicht um einzelne Urkunden - für den Vortag der Testamentserrichtung überhaupt keine Eintragung erfolgte. Nähere Ausführungen dazu sind aber schon deshalb erforderlich, weil eben - wie ausgeführt - nach dem Gutachten des Sachverständigen und auch nach den Feststellungen der Zustand der Erblasserin so schwankend war, dass selbst aus der Existenz eines entsprechenden Berichtes nicht mit hinreichender Verlässlichkeit auf die Testierunfähigkeit der Beklagten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung geschlossen werden könnte.

Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, unter welchen Voraussetzungen von der Testierunfähigkeit des Erblassers auszugehen ist, wurde von der zweiten Instanz ausführlich und zutreffend wiedergegeben. Dies wird von der Revisionswerberin auch gar nicht bestritten. Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt ist aber eine Frage des jeweiligen Einzelfalls, die - von Fällen krasser Fehlbeurteilungen durch die zweite Instanz abgesehen - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann. Eine grobe Fehlbeurteilung der zweiten Instanz vermag die Revisionswerberin aber nicht aufzuzeigen. Dass die Erblasserin nach den Feststellungen "suggestibel" war (aber in der Lage, ihren Willen zu dokumentieren) hat das Berufungsgericht ebenso berücksichtigt, wie den Umstand, dass die Beklagte bei der Errichtung des bekämpften Testaments anwesend war und der Erblasserin - wenn diese nicht mehr weiter wusste - sagte, wie sie es schreiben könne. Dies macht aber der Annahme des Berufungsgerichtes, die Testierunfähigkeit der Erblasserin sei nicht erwiesen, nicht unvertretbar, zumal die Erblasserin nach den Feststellungen schon früher die Absicht geäußert hatte, ihr Testament zugunsten der Beklagten zu ändern und - wie ebenfalls festgestellt - auch nachträglich das zugunsten der Beklagten verfasste Testament mit dem Notar besprach und (in dessen Abwesenheit) im von ihm vorgeschlagenen Sinn ergänzte.