TE Vwgh Erkenntnis 2007/4/24 2005/11/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der K in W, vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 113, gegen den Bescheid der Berufungskommission beim Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz (nunmehr Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz) vom 25. Mai 2005, Zl. 44.140/16-7/05, betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens iA. Zustimmung zur Kündigung (mitbeteiligte Partei: P AG in W), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist schuldig, dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin war seit 1990 bei der mitbeteiligten Partei beschäftigt. Auf Grund des Bescheides des Bundessozialamtes Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 26. März 1996 gehörte sie ab 17. August 1995 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten (zunächst mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H.) an. Mit Bescheid vom 5. März 2003 wurde der Grad der Behinderung ab 30. August 2002 mit 60 v.H. festgesetzt.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses für Wien vom 4. April 2003 wurde über Antrag der mitbeteiligten Partei die Zustimmung zur Kündigung der Beschwerdeführerin erteilt. Begründend führte die Behörde im Wesentlichen aus, es sei der Kündigung deshalb zugestimmt worden, weil sich die Dienstnehmerin auf Grund ihrer stark beeinträchtigten Gesundheit bereits seit längerer Zeit im Krankenstand befunden habe bzw. seit 1. Dezember 2002 aus gesundheitlichen Gründen dienstfrei gestellt worden sei. Dazu habe eine auf einem beruflichen Anforderungsprofil beruhende ärztliche Stellungnahme eine (weitgehende) Dienstunfähigkeit festgestellt und letztlich die Wiederherstellung einer für den Dienstgeber verwertbaren Arbeitsfähigkeit in unmittelbarer Zukunft nicht erkennen lassen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Mit Bescheid vom 20. Jänner 2004 bestätigte die Berufungskommission den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend führte die Behörde aus, es sei eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens durch Einholung eines neurologischpsychiatrischen Gutachtens durch Sachverständige Dr. F. und eines berufskundlichen Gutachtens durch Sachverständigen Dr. E. erfolgt.

Danach stehe folgender Sachverhalt fest: Die Beschwerdeführerin könne nur unterdurchschnittlich verantwortungsvolle Arbeiten unter psychischer und emotionaler Belastung durchführen. Nicht zugemutet werden könnten ihr Arbeiten unter Zeitdruck und Nachtdienste. Auszuschließen seien auch Heben und Tragen schwerer Lasten, häufiges oder ständiges Heben und Tragen mittelschwerer Lasten, Arbeiten in häufigen Zwangshaltungen, Arbeiten über Kopf und Arbeiten vorwiegend einhändig links sowie Arbeiten in häufiger Nässe und Kälte. Nicht zumutbar seien ihr auch Arbeiten, "die im wesentlichen Arbeitsbestandteil mit Personenkontakten und Schalterdienst verbunden" seien. Bildschirmarbeit sei ihr nur in 30 % der Arbeitszeit bei freier Zeiteinteilung und Haltungswechsel möglich. Auch bei noch möglicher Hebe- und Trageleistung sowie in Zwangshaltung bestünden funktionelle Einschränkungen und Schmerzverstärkungen. Mit einer Besserung vor allem der psychischen Leistungsdefizite sei in einer absehbaren Zeit nicht zu rechnen. Da die Beschwerdeführerin gänzlich arbeitsunfähig sei und in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten sei, könne der mitbeteiligten Partei gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden.

Mit Schreiben vom 18. April 2005 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. In Konsequenz der im Vorstehenden genannten Entscheidung und Begutachtungen wäre ihr eine Berufsunfähigkeitspension zu gewähren gewesen. In dem auf Grund ihrer Klage gegen einen diesbezüglich ablehnenden Bescheid der PVA durchgeführten Verfahren sei ihr laut dort eingeholtem neurologischen-psychiatrischen Gutachten allerdings eine Eignung "für bis mittelschwere Arbeiten bei einigen zusätzlichen Einschränkungen bescheinigt" worden, wobei die das zusammenfassende Gutachten erstellende Sachverständige die Beurteilung und das Leistungskalkül der Fachärztin Dr. F. als falsch und nicht nachvollziehbar bezeichnet habe. Somit seien einerseits die Voraussetzungen für die Berufsunfähigkeitspension nicht gegeben, andererseits sei offenbar geworden, dass die Zustimmung zur Kündigung zu Unrecht, weil auf Basis falscher Entscheidungsgrundlage, erteilt worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 25. Mai 2005 wies die belangte Behörde den Antrag auf Wiederaufnahme "zurück". Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensgangs und der Rechtslage im Wesentlichen aus, Tatsachen und Beweismittel könnten nur dann ein Grund für die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens darstellen, wenn sie bei Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens schon vorhanden gewesen seien, deren Verwertung der Partei aber ohne ihr Verschulden erst nachträglich möglich geworden sei, nicht aber wenn es sich um erst nach Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens neu entstandene Tatsachen und Beweismittel handle. Bei den im § 69 Abs. 1 "lit. b" AVG bezeichneten "Tatsachen und Beweismitteln" müsse es sich also um neu hervorgekommene, d.h. um solche handeln, die bereits zur Zeit des Verfahrens bestanden haben, aber erst später nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bekannt geworden seien. Mit "Tatsachen" seien Geschehnisse im Seinsbereich, mit "Beweismitteln" Mittel zur Herbeiführung eines Urteils über Tatsachen gemeint. Gemäß § 69 Abs. 1 "lit. b" AVG könnten weder ein einem Sachverständigen in seinem Gutachten unterlaufener Irrtum noch neue Schlussfolgerungen eines dem Verwaltungsverfahren nicht beigezogenen Sachverständigen einen Wiederaufnahmegrund darstellen. Dem Antrag der Beschwerdeführerin fehlten somit die Voraussetzungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, mit der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Stellungnahme, in der sie ebenfalls die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebende Bestimmung des AVG lautet:

"Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 69. (1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in ihrer Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z. 1 stattfinden.

(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, diesem."

Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, auf Grund der nach den Verfahrensergebnissen klar erscheinenden Sach- und Rechtslage habe sie gegen den Berufungsbescheid vom 20. Jänner 2004 keine Höchstgerichtsbeschwerde erhoben. Mit Bescheid vom 7. Juni 2004 habe die PVA ihren Antrag auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension mit der Begründung, es lägen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension nicht vor, abgelehnt. Dagegen habe sie beim Arbeits- und Sozialgericht Wien Klage eingebracht. In diesem Verfahren sei ein weiteres Gutachten aus dem Fachgebiet für Neurologie/Psychiatrie eingeholt worden. Die nunmehrige Sachverständige DDr. W. habe das Sachverständigengutachten von Dr. F. als falsch und nicht nachvollziehbar bezeichnet und sei zu dem Kalkül gekommen, die Beschwerdeführerin sei für leichte bis mittelschwere körperliche Arbeiten mit bis zu mittelschwerem geistigen Anforderungsprofil, ganztägig zu den üblichen Arbeitszeiten ohne zusätzliche Pausen unter Ausschluss von Arbeiten unter dauerndem besonderen Zeitdruck, ohne Krankenstandsrisiko geeignet. Die wesentliche Diskrepanz zum Gutachten der Dr. F. bestehe darin, dass diese jeglichen, auch nur kurzfristigen Zeitdruck ausgeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin erachte sich somit in ihrem Recht auf ein vollständiges und ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren verletzt, weil die Zustimmung zur Kündigung zu Unrecht, nämlich auf Basis falscher Entscheidungsgrundlage, erteilt worden sei. Die belangte Behörde hätte sich damit auseinandersetzen und entscheiden müssen, welchem Verfahrensergebnis als ihr verlässlicher erscheinend der Vorzug zu geben sei. Die belangte Behörde hätte nicht nur den Wiederaufnahmegrund nach § 69 Abs. 1 Z 2 AVG "zu relevieren gehabt", sondern auch die Z 3, weil ihre Entscheidung hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung von Vorfragen abhängig gewesen sei, nämlich der Beantwortung medizinischer Fragen, über welche "eine hiefür zuständige Behörde, nämlich das Gericht", in wesentlichen Punkten anders entschieden habe.

Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, es sei ein Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG gegeben, weil die Gutachtensergebnisse im Verwaltungsverfahren betreffend Zustimmung zur Kündigung und im später durchgeführten gerichtlichen Verfahren (betreffend Berufsunfähigkeitspension), welches am 11. April 2005 zur schriftlichen Urteilsfassung geschlossen worden sei, im Widerspruch zueinander stünden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss es sich bei den im § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG bezeichneten "Tatsachen und Beweismitteln" um neu hervorgekommene, d.h. um solche handeln, die bereits im Zeitpunkt des Verfahrens bestanden haben, aber erst später, nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bekannt wurden. Mit "Tatsachen" sind Geschehnisse im Seinsbereich, mit "Beweismitteln" Mittel zur Herbeiführung eines Urteils über Tatsachen gemeint. Ausgehend von dieser Umschreibung des Wiederaufnahmegrundes gemäß § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG können weder ein einem Sachverständigen in seinem Gutachten unterlaufener Irrtum noch neue Schlussfolgerungen eines dem Verwaltungsverfahren nicht beigezogenen Sachverständigen - im Gegensatz zu neuen Befundergebnissen - einen solchen Wiederaufnahmegrund darstellen (siehe etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. April 1994, Zl. 90/07/0124 und vom 21. April 1999, Zl. 99/03/0097).

Die Beschwerdeführerin führt aus, die gerichtliche Sachverständige sei zu dem Kalkül gekommen, sie sei für leichte bis mittelschwere körperliche Arbeiten mit bis zu mittelschwerem geistigen Anforderungsprofil, ganztägig zu den üblichen Arbeitszeiten ohne zusätzliche Pausen unter Ausschluss von Arbeiten unter dauerndem besonderen Zeitdruck, ohne Krankenstandsrisiko geeignet, während die Sachverständige im Verwaltungsverfahren zu dem Ergebnis gelangt sei, ein erhöhter Zeitdruck könne der Beschwerdeführerin (auch nicht kurzfristig) zugemutet werden.

Mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerdeführerin jedoch keinen tauglichen Wiederaufnahmegrund auf. In der Beschwerde wird darauf Bezug genommen, dass die gerichtliche Sachverständige "zu einem anderen Kalkül" als die im Verwaltungsverfahren beigezogene Sachverständige gekommen sei. Andere Schlussfolgerungen eines dem Verwaltungsverfahren nicht beigezogenen Sachverständigen stellen jedoch im Sinne der vorzitierten hg. Judikatur keinen Wiederaufnahmegrund nach § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG dar. Desgleichen liegt auch nicht der Fall vor, in welchem dem Sachverständigen erst später bereits zuvor bestehende Tatsachen zur Kenntnis gelangt sind, die er in seinem Gutachten nicht verwendet hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2003/08/0093).

Die Behörde war bei der gegebenen Sachlage auch nicht gehalten, den Akt und das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes beizuschaffen, weil die Entscheidung eines Gerichtes bzw. einer Verwaltungsbehörde in einer bestimmten Rechtssache weder eine neue Tatsache noch ein (neu hervorgekommenes) Beweismittel iSd § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG darstellt, sondern vielmehr selbst auf Beweismitteln basiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 1994, Zl. 92/12/0138).

Weiters ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Berufsunfähigkeitspension nach § 273 Abs. 1 ASVG (als berufsunfähig gilt ein Versicherter, dessen Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist) andere sind, als diejenigen für die Zustimmung zur Kündigung nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG (siehe das hg. Erkenntnis vom 21. März 2006, Zl. 2004/11/0082). Nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG kann dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dann nicht mehr zugemutet werden, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Hauptfrage und nicht etwa, wie die Beschwerdeführerin meint, "Vorfrage" im Sinne des § 38 AVG des Verwaltungsverfahrens betreffend § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG ist daher, ob die Beschwerdeführerin unfähig ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Diese Frage hatte die Behörde auf Grund der ihr vorliegenden Gutachten im Verfahren betreffend Zustimmung zur Kündigung zu beantworten. Lag aber diesbezüglich keine vom Gericht zu beurteilende Vorfrage vor, so ist auch ein Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 69 Abs. 1 Z. 3 AVG nicht gegeben.

Da im Beschwerdefall kein Wiederaufnahmegrund vorliegt, begründet die Ablehnung des Wiederaufnahmeantrags durch die belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil der Schriftsatzaufwand nur dann gebührt, wenn die Partei tatsächlich durch einen Rechtsanwalt vertreten war, die Gegenschrift der mitbeteiligten Partei jedoch nicht durch einen Rechtsanwalt erstattet wurde (§ 49 Abs. 1 letzter Satz VwGG, der sinngemäß auch für die mitbeteiligte Partei zu gelten hat; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2005, Zl. 2004/06/0191).

Wien, am 24. April 2007