TE OGH 2003/5/20 4Ob111/03g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 40.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. März 2003, GZ 2 R 4/03b-12, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass sich das Unterlassungsgebot entgegen der Rechtsprechung nicht am konkreten Verstoß orientiere. Die einstweilige Verfügung erfasse keine Vergleiche mit Statt-Preisen. Das Rekursgericht stütze seine Entscheidung vor allem auch darauf, dass die Beklagte eine Preisgegenüberstellung vorgenommen habe, wie sie den Statt-Preisen entspreche.

Die Beklagte verkennt damit, dass mit „konkretem Verstoß" nicht die rechtliche Beurteilung, sondern der als wettbewerbswidrig beurteilte Tatbestand gemeint ist. Gegenstand des Unterlassungsgebots hat in diesem Sinn immer die konkrete Verletzungshandlung zu sein (stRsp 4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II uva). Auch wenn daher das Rekursgericht die Angabe einer Ersparnis von 196 EUR (auch) als Werbung mit einer Preisgegenüberstellung gewertet hat, wie sie den Statt-Preisen entspricht, ändert das nichts daran, dass das Unterlassungsgebot das als wettbewerbswidrig beurteilte Verhalten der Beklagten wiederzugeben hat, wie es hier auch tatsächlich der Fall ist.Die Beklagte verkennt damit, dass mit „konkretem Verstoß" nicht die rechtliche Beurteilung, sondern der als wettbewerbswidrig beurteilte Tatbestand gemeint ist. Gegenstand des Unterlassungsgebots hat in diesem Sinn immer die konkrete Verletzungshandlung zu sein (stRsp 4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln römisch II uva). Auch wenn daher das Rekursgericht die Angabe einer Ersparnis von 196 EUR (auch) als Werbung mit einer Preisgegenüberstellung gewertet hat, wie sie den Statt-Preisen entspricht, ändert das nichts daran, dass das Unterlassungsgebot das als wettbewerbswidrig beurteilte Verhalten der Beklagten wiederzugeben hat, wie es hier auch tatsächlich der Fall ist.

Als weitere erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte geltend, dass das Rekursgericht die Ankündigung entgegen der Rechtsprechung nicht in ihrer Gesamtheit betrachtet habe. Das Rekursgericht habe nicht berücksichtigt, dass, wie vom Erstgericht festgestellt, im Preis des Kombi-Abos auch das Abonnement und die Finanzierungskosten enthalten seien.

Dieses Vorbringen ist aktenwidrig. Nach dem - auch durch Einheften von Kopien der Werbeankündigungen in den erstgerichtlichen Beschluss - festgestellten Sachverhalt hat die Beklagte angekündigt, dass der Besteller eines Abonnements „für 72 Wochen N***** nur 70 €" zahle und „das Handy ohne großen Aufwand über 18 Monatsraten à 35 Euro" abzahle (AS 85; s auch AS 81, 87, 91). Danach waren für das Abonnement 70 EUR und für das Handy zusätzlich 630 EUR zu zahlen, wobei „im N*****-Abo ... beim T68i die Ansteck-Digicam (Wert: 200 €) dabei" war. Finanzierungskosten werden in den Ankündigungen nicht erwähnt. Als erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte schließlich noch geltend, dass keine Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob bei Preisvergleichen Angebote zu berücksichtigen seien, die nur in unzureichender Menge auf dem Markt erhältlich seien. Die Beklagte meint offenbar, dass dies für die Angebote von Mobilnetzbetreibern zutreffe, und sie leitet daraus ab, dass bei der Beurteilung ihres Kombi-Angebots der reguläre Preis 610 EUR für das Telefon und von 214 EUR für die „Digicam" zu berücksichtigen gewesen wären. Die Beklagte übersieht, dass jede Grundlage für ihre Annahme fehlt, die von Mobilnetzbetreibern in Verbindung mit einer Erstanmeldung oder einem Kündigungsverzicht angebotenen Handys wären nicht in genügender Zahl verfügbar. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, änderte dies nichts daran, dass der bei ihrem Angebot auf das Handy entfallende Preis nur dem von Mobilnetzbetreibern in Verbindung mit einer Erstanmeldung oder einem Kündigungsverzicht geforderten Preis gegenübergestellt werden kann, weil die Beklagte ihr Handy nur in Verbindung mit einer Erstanmeldung oder einem Kündigungsverzicht angeboten hat.