TE OGH 2003/5/21 2Ob93/03w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Egon W*****, vertreten durch Dr. Andreas König und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1.) DI Hannes H***** , vertreten durch Dr. Hermann Rieder, Rechtsanwalt in Innsbruck, 2.) Hansjörg S*****, vertreten durch Dr. Christian Kurz, Rechtsanwalt in Innsbruck, 3.) Dr. Hermann Tscharre, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R***** Gesellschaft mbH & Co KG *****, wegen EUR 735.495,37 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 31. Jänner 2003, GZ 1 R 187/02p-39, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 27. Februar 2002, GZ 14 Cg 13/01h-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der drittbeklagten Partei die mit EUR 3.140,10 (darin EUR 523,35 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die R***** Gesellschaft mbH (Stammkapital S 500.000,--, Stammeinlage des Klägers S 497.628,--) ist persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der R***** Gesellschaft mbH & Co KG, deren Kommanditisten die Gemeinde O***** mit einer Einlage von S 50.000,-- und der Kläger mit einer Einlage von S 11,475.000,-- waren.

Der Kläger trat mit Notariatsakt vom 28. 9. 1999 sowohl seine Geschäftsanteile an der GmbH als auch seinen Kommanditanteil an den Erst- und den Zweitbeklagten ab. Zur Sicherstellung des Gesamtkaufpreises von zusammen S 15,065.628,-- sA bestellte die GmbH & Co KG Liegenschaften zum (erstrangigen) Pfand und gab eine entsprechende Aufsandungserklärung zu Gunsten des Klägers ab. Dieser Notariatsakt wurde seitens der GmbH & Co KG vom Kläger als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der GmbH unterfertigt.

Über das Vermögen der GmbH & Co KG wurde am 16. 11. 2000 das Konkursverfahren eröffnet und der Drittbeklagte zum Masseverwalter bestellt.

Der Kläger begehrte in seiner Klage vom Erst- und Zweitbeklagten die Zahlung des Betrages von EUR 735.495,37 (= S 10,120.637,62) als ausständigen, abgezinsten restlichen Abtretungspreis für den Geschäfts- und Kommanditanteil zur ungeteilten Hand und vom Drittbeklagten die Zahlung dieses Betrages bei sonstiger Exekution in die Pfandliegenschaft.

Der Drittbeklagte wendete unter anderem ein, die auf den Liegenschaften zur Besicherung des Abtretungspreises eingetragenen Pfandrechte würden nach den Bestimmungen der KO angefochten. Demnach seien die Verpfändungen und die eingetragenen Simultanpfandrechte unwirksam und bestehe kein Anspruch des Klägers gegen den Masseverwalter. Der Kläger sei auch im Sinne des § 32 KO als "naher Angehöriger" zu werten.

Das Erstgericht verurteilte den Erst- und den Zweitbeklagten zur Zahlung von EUR 735.495,37 sA. Hingegen wies es das gegen den Drittbeklagten gerichtete Klagebegehren ab, weil die Pfandbestellung durch den Kläger inkongruent und in Benachteiligungsabsicht erfolgt sei, weshalb der Anfechtungseinwand des § 28 KO zum Tragen komme. Es seien nämlich auch die erforderlichen Tatbestandvoraussetzungen der Befriedigungstauglichkeit und der Gläubigerbenachteiligung vorhanden, stünde doch dem Kläger kein Aussonderungsrecht zu und könnte der Masseverwalter die Liegenschaften verwerten.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen des Klägers und des Erstbeklagten nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision im Prozessverhältnis zwischen dem Kläger und dem Drittbeklagten zulässig, im Übrigen nicht zulässig sei. Zur Rechtsrüge des Klägers führte es im Wesentlichen folgendes aus:

Das Berufungsgericht teile die Auffassung der herrschenden Lehre, dass eine Ausdehnung des in § 32 KO angeführten Personenkreises durch Analogie zumindest im beschränktem Ausmaß zulässig sei und daher nicht nur Angehörige der Komplementär-GmbH, sondern auch der Kommanditist einer GmbH & Co KG als naher Angehöriger iSd § 32 KO zu behandeln seien. Demnach sei der Kläger zum Zeitpunkt des Abtretungs- und Verpfändungsvertrages zufolge seiner Eigenschaft als mehr als 99 % Anteile haltender Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als in diesem Ausmaß auch am Vermögen der Gemeinschuldnerin beteiligter Kommanditist ein naher Angehöriger im Sinne des § 32 KO. Der Kläger sei somit als Mitglied der "familia suspecta" auch als naher Angehöriger in dem im § 28 Z 3 KO zu verstehenden Sinne zu sehen. Denn in der Unterlassung der Anpassung des § 28 Z 3 KO an die im Abs 2 des § 32 KO erfolgte Erweiterung der Angehörigen, nämlich der Gesellschafter der GmbH, könne eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers gesehen werden, die ebenfalls durch Analogie zu schließen wäre. So habe auch der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 6 Ob 526/90 eine Ehegattin eines Gesellschafters einer GmbH (gemeint wohl: KG) als nahen Angehörigen im Sinne des § 28 Z 3 KO behandelt.Das Berufungsgericht teile die Auffassung der herrschenden Lehre, dass eine Ausdehnung des in § 32 KO angeführten Personenkreises durch Analogie zumindest im beschränktem Ausmaß zulässig sei und daher nicht nur Angehörige der Komplementär-GmbH, sondern auch der Kommanditist einer GmbH & Co KG als naher Angehöriger iSd § 32 KO zu behandeln seien. Demnach sei der Kläger zum Zeitpunkt des Abtretungs- und Verpfändungsvertrages zufolge seiner Eigenschaft als mehr als 99 % Anteile haltender Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als in diesem Ausmaß auch am Vermögen der Gemeinschuldnerin beteiligter Kommanditist ein naher Angehöriger im Sinne des § 32 KO. Der Kläger sei somit als Mitglied der "familia suspecta" auch als naher Angehöriger in dem im § 28 Ziffer 3, KO zu verstehenden Sinne zu sehen. Denn in der Unterlassung der Anpassung des § 28 Z 3 KO an die im Abs 2 des § 32 KO erfolgte Erweiterung der Angehörigen, nämlich der Gesellschafter der GmbH, könne eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers gesehen werden, die ebenfalls durch Analogie zu schließen wäre. So habe auch der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 6 Ob 526/90 eine Ehegattin eines Gesellschafters einer GmbH (gemeint wohl: KG) als nahen Angehörigen im Sinne des § 28 Ziffer 3, KO behandelt.

Es dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Gemeinschuldnerin trotz grundsätzlicher Annäherung an eine Kapitalgesellschaft und damit eine juristische Person noch immer als Personengesellschaft zu werten sei und nach hM Angehörige eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG ebenso zu den nahen Angehörigen zählten wie die persönlich haftenden Gesellschafter. Dies folge auch daraus, dass nach den Materialien zur KO-Novelle 1925 die Einbeziehung der OHG- und KG-Gesellschafter als "überflüssig unterblieb, da diese Gesellschafter selbst die Schuldner sind und daher schon gegenwärtig in den durch § 32 KO gezogenen Kreis fallen". Nun handle es sich bei der Struktur der Gemeinschuldnerin um eine GmbH & Co KG, bei der die GmbH als Komplementärin (persönlich) hafte und demnach deren Angehörige durch analoge Anwendung des § 32 Abs 2 KO als nahe Angehörige zu behandeln seien. Das Berufungsgericht sehe daher den Kläger als Gesellschafter der GmbH auch insoweit als nahen Angehörigen der Komplementärin und damit als nahen Angehörigen der Gemeinschuldnerin im Sinne des § 32 Abs 1 KO an.

Dass der Kläger als Gesellschafter und Kommanditist knapp 13 ½ Monate vor Konkurseröffnung ausgeschieden sei, hindere die Anwendbarkeit des § 28 Z 3 KO nicht, weil es hier auf den Zeitpunkt der anzufechtenden Rechtshandlung ankomme (innerhalb von 2 Jahren vor Konkurseröffnung) und zu diesem Zeitpunkt der Kläger aber Angehöriger der Gemeinschuldnerin im Sinne des § 32 KO bzw § 28 Z 3 KO gewesen sei. Eine andere Auslegung der Bestimmung würde der ratio legis nicht entsprechen, zumal im vorliegenden Fall wegen des Ausmaßes der Beteiligung am Vermögen der Gesellschaften und der damit verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen die Gemeinschuldnerin wie eine Ein-Personen-GmbH & Co KG als physische Person und damit auch der Kläger als deren naher Angehöriger im Sinne des Abs 1 des § 32 KO zu erfassen sei. Bei einer derartigen Konstellation sei nämlich die Trennung zwischen der juristischen Person und ihren Mitgliedern nicht mehr zu beachten und könne daher ein Durchgriff vorgenommen werden, sodass auch aus diesem Grund der Kläger vom § 32 bzw § 27 Z 3 KO als naher Angehöriger erfasst werde. Dass die in § 32 Abs 2 KO enthaltene Jahresfrist auf den Kläger nicht anzuwenden sei, sei im Übrigen auch schon damit begründet, dass über das Vermögen der Komplementär-GmbH - deren Angehöriger er ja sei - nicht der Konkurs eröffnet worden sei.Dass der Kläger als Gesellschafter und Kommanditist knapp 13 ½ Monate vor Konkurseröffnung ausgeschieden sei, hindere die Anwendbarkeit des § 28 Z 3 KO nicht, weil es hier auf den Zeitpunkt der anzufechtenden Rechtshandlung ankomme (innerhalb von 2 Jahren vor Konkurseröffnung) und zu diesem Zeitpunkt der Kläger aber Angehöriger der Gemeinschuldnerin im Sinne des § 32 KO bzw § 28 Ziffer 3, KO gewesen sei. Eine andere Auslegung der Bestimmung würde der ratio legis nicht entsprechen, zumal im vorliegenden Fall wegen des Ausmaßes der Beteiligung am Vermögen der Gesellschaften und der damit verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen die Gemeinschuldnerin wie eine Ein-Personen-GmbH & Co KG als physische Person und damit auch der Kläger als deren naher Angehöriger im Sinne des Abs 1 des § 32 KO zu erfassen sei. Bei einer derartigen Konstellation sei nämlich die Trennung zwischen der juristischen Person und ihren Mitgliedern nicht mehr zu beachten und könne daher ein Durchgriff vorgenommen werden, sodass auch aus diesem Grund der Kläger vom § 32 bzw Paragraph 27, Ziffer 3, KO als naher Angehöriger erfasst werde. Dass die in Paragraph 32 &, #, 160 ;, A, b, s, &, #, 160 ;, 2, KO enthaltene Jahresfrist auf den Kläger nicht anzuwenden sei, sei im Übrigen auch schon damit begründet, dass über das Vermögen der Komplementär-GmbH - deren Angehöriger er ja sei - nicht der Konkurs eröffnet worden sei.

Aus diesen Erwägungen bejahe daher das Berufungsgericht das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen für den Anfechtungstatbestand des § 28 Z 3 KO, was zur Folge habe, dass den Anfechtungsgegner die Beweislast dafür treffe, dass ihm die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin weder bekannt gewesen sei noch habe bekannt sein müssen. Eine diesbezügliche Beweisführung sei schon wegen des Insichgeschäftes nicht möglich. Dass nämlich der Kläger auch Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht haben hätte müssen oder gehabt habe, sei bei einem Insichgeschäft zwingend. Dem Kläger hätte daher der Entlastungsbeweis nur gelingen können, wenn er die fehlende Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin nachgewiesen hätte. Diesen erforderlichen positiven Beweis habe der Kläger jedoch nicht erbracht, weil bei einer Hypothekeneinräumung im ersten Rang auf allen Liegenschaften im Wege eines Insichgeschäftes die Benachteiligungsabsicht zumindest in der Form des dolus eventualis nicht ausgeschlossen werden könne. Die vom Masseverwalter zu beweisende zumindest geforderte mittelbare Nachteiligkeit sei bei diesem Sachverhalt ebenso offenkundig wie die Befriedigungstauglichkeit. Sei aber der Pfandbestellungsvertrag der Anfechtung unterworfen, dann sei selbst eine - wie hier - als kongruent zu beurteilende, weil auf Vertrag beruhende Sicherstellung durch Einverleibung der Hypothek von der Anfechtung umfasst.Aus diesen Erwägungen bejahe daher das Berufungsgericht das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen für den Anfechtungstatbestand des § 28 Ziffer 3, KO, was zur Folge habe, dass den Anfechtungsgegner die Beweislast dafür treffe, dass ihm die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin weder bekannt gewesen sei noch habe bekannt sein müssen. Eine diesbezügliche Beweisführung sei schon wegen des Insichgeschäftes nicht möglich. Dass nämlich der Kläger auch Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht haben hätte müssen oder gehabt habe, sei bei einem Insichgeschäft zwingend. Dem Kläger hätte daher der Entlastungsbeweis nur gelingen können, wenn er die fehlende Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin nachgewiesen hätte. Diesen erforderlichen positiven Beweis habe der Kläger jedoch nicht erbracht, weil bei einer Hypothekeneinräumung im ersten Rang auf allen Liegenschaften im Wege eines Insichgeschäftes die Benachteiligungsabsicht zumindest in der Form des dolus eventualis nicht ausgeschlossen werden könne. Die vom Masseverwalter zu beweisende zumindest geforderte mittelbare Nachteiligkeit sei bei diesem Sachverhalt ebenso offenkundig wie die Befriedigungstauglichkeit. Sei aber der Pfandbestellungsvertrag der Anfechtung unterworfen, dann sei selbst eine - wie hier - als kongruent zu beurteilende, weil auf Vertrag beruhende Sicherstellung durch Einverleibung der Hypothek von der Anfechtung umfasst.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur vom Berufungsgericht bejahten Rechtsfrage, ob ein noch im Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung gewesener Gesellschafter der Komplementär-GmbH und Kommanditist einer im Konkurs befindlichen GmbH & Co KG, der vor mehr als einem Jahr vor Konkurseröffnung ausgeschieden sei, als naher Angehöriger der Anfechtung nach § 28 Z 3 KO ausgesetzt sei, eine höchstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur vom Berufungsgericht bejahten Rechtsfrage, ob ein noch im Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung gewesener Gesellschafter der Komplementär-GmbH und Kommanditist einer im Konkurs befindlichen GmbH & Co KG, der vor mehr als einem Jahr vor Konkurseröffnung ausgeschieden sei, als naher Angehöriger der Anfechtung nach Paragraph 28, Ziffer 3, KO ausgesetzt sei, eine höchstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die ordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren auch gegenüber dem Drittbeklagten stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der drittbeklagte Masseverwalter beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision des Klägers zurückzuweisen bzw abzuweisen.

Die Revision ist im Interesse der Rechtsentwicklung zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber macht im Wesentlichen geltend, der Kommanditist zähle nicht zum Kreis der nahen Angehörigen gemäß § 32 KO. Auch für die Komplementär-GmbH sei eine unmittelbare Anwendung abzulehnen, weil § 32 Abs 2 KO wörtlich nur den Fall der GmbH als Gemeinschuldner erfasse. Im Falle einer analogen Anwendung müsse auch die in § 32 Abs 2 KO enthaltene Jahresfrist Anwendung finden. Es handle sich nicht um eine Ein-Personen-GmbH & Co KG, weshalb die Trennung zwischen juristischer Person und Mitgliedern zu beachten sei. Mangels Beweislastumkehr gemäß § 28 Z 3 KO hätte der Masseverwalter die Voraussetzungen des § 28 Z 2 KO beweisen müssen, was ihm nicht gelungen sei.

Hiezu wurde erwogen:

Wer "naher Angehöriger" im Sinne des § 28 Z 3 KO ist, ergibt sich aus § 32 KO. Diese Bestimmung erfasst nach ihrem Wortlaut in Abs 1 bestimmte physische Personen und im durch die Nov 1925 eingefügten Abs 2 (auch frühere) Gesellschafter einer im Konkurs befindlichen GmbH (und deren nahe Angehörige im Sinne des Abs 1). Eine ausdrückliche Regelung für Personenhandelsgesellschaften fehlt.Wer "naher Angehöriger" im Sinne des § 28 Ziffer 3, KO ist, ergibt sich aus § 32 KO. Diese Bestimmung erfasst nach ihrem Wortlaut in Abs 1 bestimmte physische Personen und im durch die Nov 1925 eingefügten Abs 2 (auch frühere) Gesellschafter einer im Konkurs befindlichen GmbH (und deren nahe Angehörige im Sinne des Abs 1). Eine ausdrückliche Regelung für Personenhandelsgesellschaften fehlt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der Ehegatte eines persönlich haftenden Gesellschafters einer in Konkurs befindlichen KG wie ein naher Angehöriger des Gemeinschuldners zu behandeln ist (6 Ob 526/90 = SZ 63/27; vgl 6 Ob 117/98v = ÖBA 1998/754). Nach hM zählt auch der persönlich haftende Gesellschafter selbst zu den Angehörigen der Gesellschaft (König, Anfechtung2 Rz 92 mwN in FN 152; Reimer in GS Gschnitzer 342). Auch die Kommanditisten werden von der überwiegenden Lehre als nahe Angehörige behandelt, weil auch hier in der Regel ein die Rechtsfolgen der familia suspecta rechtfertigendes Naheverhältnis vorliegt (König aaO Rz 92 mwN in FN 153; Reimer aaO). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung, zumal auch der Kommanditist Träger des Gesellschaftsvermögens (Gesamthandeigentümer) ist (vgl auch Koziol/Bollenberger in Buchegger/Bartsch/Pollak4 § 32 KO Rz 6). Für die Angehörigen-Eigenschaft eines Kommanditisten kommt es auf die in § 32 Abs 2 KO als Voraussetzung für die Angehörigeneigenschaft eines früheren Gesellschafters einer GmbH genannte Jahresfrist nicht an; maßgeblich ist hier allein die Zweijahresfrist des § 28 Z 3 KO und die Kommanditisten-Eigenschaft im Zeitpunkt der angefochtenen Verpfändung (vgl König aaO Rz 159).Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der Ehegatte eines persönlich haftenden Gesellschafters einer in Konkurs befindlichen KG wie ein naher Angehöriger des Gemeinschuldners zu behandeln ist (6 Ob 526/90 = SZ 63/27; vergleiche 6 Ob 117/98v = ÖBA 1998/754). Nach hM zählt auch der persönlich haftende Gesellschafter selbst zu den Angehörigen der Gesellschaft (König, Anfechtung2 Rz 92 mwN in FN 152; Reimer in GS Gschnitzer 342). Auch die Kommanditisten werden von der überwiegenden Lehre als nahe Angehörige behandelt, weil auch hier in der Regel ein die Rechtsfolgen der familia suspecta rechtfertigendes Naheverhältnis vorliegt (König aaO Rz 92 mwN in FN 153; Reimer aaO). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung, zumal auch der Kommanditist Träger des Gesellschaftsvermögens (Gesamthandeigentümer) ist vergleiche auch Koziol/Bollenberger in Buchegger/Bartsch/Pollak4 § 32 KO Rz 6). Für die Angehörigen-Eigenschaft eines Kommanditisten kommt es auf die in § 32 Abs 2 KO als Voraussetzung für die Angehörigeneigenschaft eines früheren Gesellschafters einer GmbH genannte Jahresfrist nicht an; maßgeblich ist hier allein die Zweijahresfrist des § 28 Ziffer 3, KO und die Kommanditisten-Eigenschaft im Zeitpunkt der angefochtenen Verpfändung vergleiche König aaO Rz 159).

Da der Kläger somit bereits als Kommanditist "naher Angehöriger" der KG ist, kann die (umstrittene) Frage auf sich beruhen, ob ihm diese Eigenschaft auch als Gesellschafter der Komplementär-GmbH zukommen würde (König aaO Rz 93 FN 158; vgl auch Koziol/Bollenberger aaO § 32 KO Rz 21; Reimer, Die Ausgleichsordnung und ihre Anwendung auf die offene Handelsgesellschaft und ihre persönlich haftenden Gesellschafter 39; VwGH ZfVB 1989/907). Es muss im Hinblick auf den vom Berufungsgericht zutreffend bejahten Erfolg der Anfechtung gemäß § 28 Z 3 KO auch nicht mehr untersucht werden, ob weitere vom Berufungsgericht erwähnte Anfechtungsgründe (§ 29 Z 1, § 31 Abs 1 Z 2 KO) gegeben wären. Schließlich kann dahingestellt bleiben, ob das vorliegende Insichgeschäft als solches zulässig oder unzulässig war (vgl Koziol/Welser I12 194).Da der Kläger somit bereits als Kommanditist "naher Angehöriger" der KG ist, kann die (umstrittene) Frage auf sich beruhen, ob ihm diese Eigenschaft auch als Gesellschafter der Komplementär-GmbH zukommen würde (König aaO Rz 93 FN 158; vgl auch Koziol/Bollenberger aaO § 32 KO Rz 21; Reimer, Die Ausgleichsordnung und ihre Anwendung auf die offene Handelsgesellschaft und ihre persönlich haftenden Gesellschafter 39; VwGH ZfVB 1989/907). Es muss im Hinblick auf den vom Berufungsgericht zutreffend bejahten Erfolg der Anfechtung gemäß § 28 Ziffer 3 &, #, 160 ;, K, O, auch nicht mehr untersucht werden, ob weitere vom Berufungsgericht erwähnte Anfechtungsgründe (§ 29 Ziffer eins,, § 31 Abs 1 Ziffer 2, KO) gegeben wären. Schließlich kann dahingestellt bleiben, ob das vorliegende Insichgeschäft als solches zulässig oder unzulässig war vergleiche Koziol/Welser I12 194).

Der Revision des Klägers war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.