TE OGH 2003/5/22 8ObA22/03y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Lovrek und durch die fachkundigen Laienrichter Peter Ammer und Gerhard Loibl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Othmar H*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Gewolf, Dr. Gernot Murko, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Landeskrankenanstalt (LKH) *****, vertreten durch Dr. Ulrich Polley, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen EUR 1.007,02 sA und Antrag auf Zwischenfeststellung (Streitwert EUR 1.007,02), über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 1.846,20), gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. November 2002, GZ 7 Ra 147/02w-14, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Dezember 2001, GZ 31 Cga 165/01w-8, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Urteile werden dahin abgeändert, dass sie - einschließlich der unbekämpft gebliebenen Teile - zu lauten haben wie folgt:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 167,84 samt 10,25 % Zinsen von 1. 11. 2000 bis 30. 8. 2001, 9,75 % Zinsen von 31. 8. 2001 bis 17. 9. 2001, 9,25 % Zinsen von 18. 9. 2001 bis 8. 11. 2001 und 8,75 % Zinsen seit 9. 11. 2001 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2.) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 839,18 samt 10,25 % Zinsen seit 1. 1. 2001 zu bezahlen und das Zinsenmehrbegehren von 0,5 % Zinsen aus EUR 167,84 von 31. 8. 2001 bis 17. 9. 2001, von 1 % Zinsen aus EUR 167,84 von 18. 9. 2001 bis 8. 11. 2001 und von 1,5 % Zinsen aus EUR 167,84 seit 9. 11. 2001 wird abgewiesen.

3.) Der Zwischenantrag der klagenden Partei, der Beklagten gegenüber werde festgestellt, dass die Dienstanweisungen vom 15. 5. und 17. 6. 2000 rechtsunwirksam seien, wird abgewiesen.

4.) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.365,25 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens (darin enthalten EUR 227,54 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 266,68 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten EUR 44,44 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist als Oberarzt in der Lungenabteilung der Landeskrankenanstalt ***** beschäftigt. Das monatliche Normalstundensoll für Ärzte bei der Beklagten beträgt grundsätzlich 173 Stunden. Die Berücksichtigung der jährlichen Feiertage mit einem Durchschnittswert führt zu einem Abzug von 8 Stunden monatlich, womit sich die Anzahl der tatsächlichen Sollstunden auf 165 reduziert. Aus der Sollstundenanzahl von 165 ergibt sich für 31 Tage ein täglicher Durchschnittswert von 5,3 Stunden. Diese Arbeitszeitregelung gibt es bei der Beklagten zumindest seit 14 Jahren. Sämtliche Ärzte, die wie der Kläger auf Abteilungen mit Nachtdiensten tätig sind, leisten regelmäßig über das Normalsoll hinausgehende Überstunden. Nachtdienst verrichtende Ärzte erhalten neben den Tagen tatsächlicher Dienstverrichtung auch an jedem Urlaubstag oder an Tagen mit sonstiger entschuldigter Dienstabwesenheit 5,3 "Überstunden" gutgeschrieben; die Beklagte zahlt pro Überstunde S 435,75 netto. Bis zum Frühjahr 2000 konnten Ärzte der Beklagten Urlaub in der Form konsumieren, dass etwa zwei Urlaubstage am Donnerstag und Freitag oder am Freitag und Montag einer Woche auch eine Einbeziehung des folgenden bzw dazwischenliegenden Wochenendes zur Folge hatte. Für diese Wochenendtage wurden den Ärzten ebenfalls 5,3 Stunden täglich als "geleistete Überstunden" gutgeschrieben. Diese Vorgangsweise führte demgemäß dazu, dass für zwei in Anspruch genommene Urlaubstage dem Arzt für 4 Tage insgesamt "21,2 Überstunden" gutgeschrieben wurden. Diese für sie vorteilhafte Regelung wurde von den Ärzten durch Ansetzen von Kurzurlauben stark in Anspruch genommen. Aus diesem Anlass richtete das Direktorium der Beklagten am 6. 4. 2000 ein Schreiben an alle Primarärzte und erste Oberärzte, welches auszugsweise lautet:

"... Es ergeht daher die Dienstanweisung, dass Wochenenden nur dann in die Urlaubsvereinbarung miteinbezogen werden dürfen, wenn für die gesamte Kalenderwoche Erholungsurlaub vereinbart wird. Ansonsten hat die Urlaubsvereinbarung (Urlaubseintragung) ausschließlich für die betreffenden Arbeitstage, getrennt nach Kalenderwochen, zu erfolgen. Wir ersuchen um Kenntnisnahme und strikte Beachtung ...". Diese Dienstanweisung wurde schließlich mit Schreiben vom 7. 6. 2000 folgendermaßen präzisiert:

"...

Die Inanspruchnahme von Erholungsurlauben an ohnehin dienstfreien Tagen ist grundsätzlich nicht möglich. Wochenenden sind daher nur dann in die Urlaubsvereinbarung miteinzubeziehen, wenn an allen Arbeitstagen einer Kalenderwoche Erholungsurlaub in Anspruch genommen werden soll.

Wochenenden, die vom Urlaub eingeschlossen sind, sind nur dann in die Urlaubsvereinbarung miteinzubeziehen, wenn der Urlaubszeitraum sich zumindest über 3 Arbeitstage erstreckt.

Wird daher zB nur an einem Freitag sowie dem darauffolgenden Montag Urlaub konsumiert, ist nur eine Urlaubsvereinbarung für Freitag und getrennt hiervon für Montag zulässig, bei einem Urlaub von Freitag bis Dienstag oder von Donnerstag bis Montag, kann ein vom Urlaub eingeschlossenes Wochenende in die Urlaubsvereinbarung miteinbezogen werden."

Der Kläger ist seit Juni 1999 Präsident der Ärztekammer für *****. Die Dienstfreistellungen zur Ausübung dieser Funktion wurden vor den genannten Dienstanweisungen stets wie Urlaub oder sonstige entschuldigte Dienstabwesenheit gewertet. Am 6. Dezember 2000 (Mittwoch) war der Kläger in seiner Funktion als Ärztekammerpräsident dienstfreigestellt. Am 7., 8. und 9. Dezember 2000 hatte er Sonderurlaub und befand sich auf einem Fortbildungskongress. Am 10. 12. 2000 (Sonntag) hatte er dienstfrei. Am 14. und 15. 12. 2000 war er in seiner Funktion als Ärztekammerpräsident für den Besuch einer Vollversammlung dienstfreigestellt; diese war bis 16. 12. 2000 angesetzt. Der 17. 12. 2000 (Sonntag) war dienstfrei. Für 6., 7., 14. und 15. 12. 2000 wurden dem Kläger jeweils 5,3 Überstunden gutgeschrieben, nicht jedoch für 8. (Feiertag), 9., 10., 16. und 17. 12. 2000.

Der Kläger begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich (der Zuspruch eines Begehrens von EUR 167,84 an "fiktivem Überstundenentgelt" für 10. 10. 2000 blieb ebenso wie die Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens und der vom Erstgericht in seine Entscheidung aufgenommene Beschluss über die Zurückweisung eines weiteren Zwischenantrages des Klägers auf Feststellung unbekämpft) - Zahlung von EUR 839,18 samt Nebengebühren als "fiktives Überstundenentgelt" für nicht honorierte "Überstunden" am 8. 10., 16. und 17. 12. 2000. Er brachte dazu vor, die Beklagte habe bis Juni 2000 Dienstfreistellungen an Donnerstagen und Freitagen gleichbehandelt wie eine "Urlaubsfreistellung" von Donnerstag bis Montag. In all diesen Fällen sei pro Abwesenheitstag ein Ausmaß von 5,3 Stunden auf das Monatsstundensoll des Klägers angerechnet worden. Dem Kläger als Präsident der Ärztekammer für ***** stehe ein Rechtsanspruch auf ausreichende Dienstfreistellung zur Erfüllung dieser Funktion zu. Daraus dürfe ihm entgeltrechtlich kein Nachteil erwachsen. Die Anweisung, Wochenenden nur dann in die Urlaubsvereinbarung miteinzubeziehen, wenn für die gesamte Kalenderwoche Erholungsurlaub vereinbart werde, widerspreche der seit langem bestehenden betrieblichen Übung. Wären dem Kläger auch für 8.

12. bis 10. 12. und 16. und 17. 12. "Überstunden" von 5,3 täglich gutgeschrieben worden, hätte er in dieser Höhe eine Überstundenvergütung erhalten.

Der Kläger stellte überdies den Zwischenantrag auf Feststellung, der Beklagten gegenüber werde festgestellt, dass die Dienstanweisungen vom 15. 5. und 17. 6. 2000 rechtsunwirksam seien.

Die Beklagte bestritt dieses Begehren und wendete ein, dass mit dem Grundgehalt samt Zulagen die Sollstundenanzahl von 165 pro Monat abgegolten werde. Leistungen, die das Ausmaß von 165 Stunden überschritten, würden als Überstunden abgerechnet. Der 8. 12. 2000 sei ein Feiertag gewesen. Beim 9. und 10. 12. 2000 habe es sich ebenso wie beim 16. und 17. 12. 2000 um ein für den Kläger dienstfreies Wochenende gehandelt. Urlaubstage seien nicht angefallen.

Das Erstgericht gab dem im Revisionsverfahren noch gegenständlichen Zahlungsbegehren von EUR 839,18 sA statt und wies den Zwischenfeststellungsantrag ab. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig gewährte Zuwendungen, mit denen der Arbeitnehmer rechnen könne, dann den Charakter der Freiwilligkeit verlören, wenn mangels ausdrücklicher Betonung des freiwilligen, unverbindlichen und jederzeit widerruflichen Charakters der Zuwendungen ein Entgeltanspruch als stillschweigend vereinbart oder nach Ortsgebrauch als bestehend anzuerkennen sei. Die Beklagte habe dem Kläger und anderen Ärzten über Jahre hindurch bei Urlaubsvereinbarungen von Freitag bis Montag bzw Donnerstag und Freitag für die Urlaubs- und Wochenendtage je 5,3 Überstunden, die auf das Monatssoll angerechnet worden seien, gutgeschrieben. Auf Grund dieser jahrelangen regelmäßigen Übung habe der Kläger auf die Verbindlichkeit der von der Beklagten durchgeführten Überstundenverrechnung vertrauen dürfen. Er habe so einen einzelvertraglichen Anspruch auf generelle Überstundenabgeltung an den freien Wochenendtagen, wenn diese einer auch nur 2-tägigen Urlaubsvereinbarung folgten oder zwischen zwei Urlaubstagen lägen. Da beim Einrechnen der Wochenendtage grundsätzlich kein Unterschied gemacht worden sei, ob die Dienstabwesenheit auf Grund von Gebührenurlaub, Fortbildungsurlaub oder einer Dienstfreistellung wegen der Ärztekammerfunktion des Klägers erfolgt sei, bestehe der Anspruch des Klägers auf Überstundenzahlung für die Tage vom 8. bis 10. 12. und 16. bis 17. 12. 2000 zu Recht.

Der Zwischenfeststellungsantrag des Klägers sei auf Grund seiner zu allgemeinen Fassung abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Der Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass auch dem Zwischenfeststellungsantrag stattgegeben wurde. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil von der Frage des Vorliegens eines einzelvertraglichen Anspruches des Klägers auch eine Reihe weiterer Arbeitnehmer der Beklagten betroffen seien.

Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass die hier in Frage stehende Regelung - möge sie auch ungewöhnlich sein - zum einzelvertraglichen Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrages geworden sei. Dass die Ärzte durch ihr geändertes Verhalten (intensive Inanspruchnahme von Kurzurlauben) die Beklagte zur Vertragsanpassung gezwungen hätten, habe die Beklagte in erster Instanz nicht behauptet. Das Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz enthalte für den geltend gemachten Anspruch keine Regelung. Weder § 48 K-LVBG 1994 noch die Dienstzeitregelung in § 24 oder die Überstundenbestimmungen in § 25 des Gesetzes stünden dem Anspruch des Klägers entgegen. Der Zwischenfeststellungsantrag sei ausreichend bestimmt.Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass die hier in Frage stehende Regelung - möge sie auch ungewöhnlich sein - zum einzelvertraglichen Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrages geworden sei. Dass die Ärzte durch ihr geändertes Verhalten (intensive Inanspruchnahme von Kurzurlauben) die Beklagte zur Vertragsanpassung gezwungen hätten, habe die Beklagte in erster Instanz nicht behauptet. Das Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz enthalte für den geltend gemachten Anspruch keine Regelung. Weder Paragraph 48, K-LVBG 1994 noch die Dienstzeitregelung in Paragraph 24, oder die Überstundenbestimmungen in Paragraph 25, des Gesetzes stünden dem Anspruch des Klägers entgegen. Der Zwischenfeststellungsantrag sei ausreichend bestimmt.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

In der Revision vertritt die Beklagte zusammengefasst die Auffassung, dass die Bezüge von Vertragsbediensteten im K-LVBG 1994 gesetzlich und abschließend geregelt seien. Abweichungen davon seien nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig. Solche Dienstverträge seien als Sonderverträge zu bezeichnen (§ 8 K-LVBG). Eine Stellungnahme zu den Revisionsausführungen der Beklagten erübrigt sich allerdings, weil ihre Passivlegitimation zu verneinen ist. Die Sachlegitimation ist noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen, wenn sie sich - wie hier - als reine Rechtsfrage darstellt (8 Ob 315/99b mH auf SZ 34/186; SZ 51/57; SZ 69/110; 10 Ob 257/99p; vgl auch Schubert in Fasching/Konecny2 II/1 vor § 1 ZPO Rz 83).In der Revision vertritt die Beklagte zusammengefasst die Auffassung, dass die Bezüge von Vertragsbediensteten im K-LVBG 1994 gesetzlich und abschließend geregelt seien. Abweichungen davon seien nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig. Solche Dienstverträge seien als Sonderverträge zu bezeichnen (Paragraph 8, K-LVBG). Eine Stellungnahme zu den Revisionsausführungen der Beklagten erübrigt sich allerdings, weil ihre Passivlegitimation zu verneinen ist. Die Sachlegitimation ist noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen, wenn sie sich - wie hier - als reine Rechtsfrage darstellt (8 Ob 315/99b mH auf SZ 34/186; SZ 51/57; SZ 69/110; 10 Ob 257/99p; vergleiche auch Schubert in Fasching/Konecny2 II/1 vor Paragraph eins, ZPO Rz 83).

Bei der Beklagten handelt es sich um eine jener Einrichtungen, denen gemäß § 4 Abs 1 im Zusammenhalt mit § 30 Abs 1 des Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesetzes (K-LKABG) hinsichtlich der von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben Teilsrechtsfähigkeit verliehen wurde (SZ 70/10; RIS-Justiz RS0106921; zuletzt 8 ObA 202/02t). Gemäß § 39 Abs 1 K-LKABG ist das Krankenanstaltendirektorium hinsichtlich der Landesbediensteten in der Landeskrankenanstalt mit der Wahrnehmung sämtlicher Angelegenheiten des Dienst- und Besoldungsrechtes, insbesondere mit der Vertretung des Landes ***** als Dienstgeber betraut. Zu diesem, dem Direktorium der Landeskrankenanstalten übertragenen Wirkungskreis gehört die hier zu beurteilende Frage der Abgeltung nicht geleisteter Überstunden. Gemäß § 50 Abs 4 K-LKABG werden Landesbedienstete, die einem privat-rechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land stehen und in den Landeskrankenanstalten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes ihren Dienst verrichten, auf Dauer unter Wahrung ihrer Rechte und Pflichten den jeweiligen Landeskrankenanstalten zur Dienstverrichtung als Landesbedienstete zugewiesen. Gemäß § 39 Abs 3 K-LKABG darf das Krankenanstaltendirektorium Bedienstete nur in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Land ***** aufnehmen. Aus diesen gesetzlichen Regelungen ist zu folgern, dass sowohl bei Neubegründung von Dienstverhältnissen nach Inkrafttreten des K-LKABG als auch bei vor diesem Zeitpunkt bereits begründeten Dienstverhältnissen zum Land ***** die jeweilige Landeskrankenanstalt nur als Vertreter des Dienstgebers (Land *****) anzusehen ist, nicht jedoch als Dienstgeberin selbst. Dass aus § 39 Abs 1 und 3 K-LKABG abzuleiten ist, dass das Dienstverhältnis zum Land begründet ist, wurde bereits in 9 ObA 283/98b ausgesprochen. Bei den vom Kläger hier geltend gemachten Ansprüchen handelt es sich ausschließlich um solche, die gegen den Dienstgeber und nicht gegen seinen Vertreter zu richten sind. Die nur aufgrund der gesetzlichen Regelungen im K-LKABG zu beantwortende Rechtsfrage der Legitimation der Beklagten ergibt somit, dass die Passivlegitimation zu verneinen ist. Bereits aus diesem Grund hatte eine Abänderung im Sinne einer Abweisung der noch nicht rechtskräftig erledigten Begehren zu erfolgen, ohne dass es eines Eingehens auf die materielle Berechtigung bedarf. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf §§ 41, 43 Abs 1 und 2, 50 ZPO: Bis zur Ausdehnung um die Zwischenfeststellungsanträge obsiegte die Beklagte mit EUR 839,18; der Kläger mit EUR 167,84. Für diesen ersten Verfahrensabschnitt stehen daher der Beklagten iSd § 43 Abs 2 ZPO drei Fünftel ihrer Verfahrenskosten zu. Ab Ausdehnung um die jeweils mit dem Zahlungsbegehren bewerteten Zwischenfeststellungsanträge ist die Beklagte als nur geringfügig unterlegen anzusehen, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt voller Kostenersatz gebührt.Bei der Beklagten handelt es sich um eine jener Einrichtungen, denen gemäß Paragraph 4, Absatz eins, im Zusammenhalt mit Paragraph 30, Absatz eins, des Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesetzes (K-LKABG) hinsichtlich der von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben Teilsrechtsfähigkeit verliehen wurde (SZ 70/10; RIS-Justiz RS0106921; zuletzt 8 ObA 202/02t). Gemäß Paragraph 39, Absatz eins, K-LKABG ist das Krankenanstaltendirektorium hinsichtlich der Landesbediensteten in der Landeskrankenanstalt mit der Wahrnehmung sämtlicher Angelegenheiten des Dienst- und Besoldungsrechtes, insbesondere mit der Vertretung des Landes ***** als Dienstgeber betraut. Zu diesem, dem Direktorium der Landeskrankenanstalten übertragenen Wirkungskreis gehört die hier zu beurteilende Frage der Abgeltung nicht geleisteter Überstunden. Gemäß Paragraph 50, Absatz 4, K-LKABG werden Landesbedienstete, die einem privat-rechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land stehen und in den Landeskrankenanstalten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes ihren Dienst verrichten, auf Dauer unter Wahrung ihrer Rechte und Pflichten den jeweiligen Landeskrankenanstalten zur Dienstverrichtung als Landesbedienstete zugewiesen. Gemäß Paragraph 39, Absatz 3, K-LKABG darf das Krankenanstaltendirektorium Bedienstete nur in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Land ***** aufnehmen. Aus diesen gesetzlichen Regelungen ist zu folgern, dass sowohl bei Neubegründung von Dienstverhältnissen nach Inkrafttreten des K-LKABG als auch bei vor diesem Zeitpunkt bereits begründeten Dienstverhältnissen zum Land ***** die jeweilige Landeskrankenanstalt nur als Vertreter des Dienstgebers (Land *****) anzusehen ist, nicht jedoch als Dienstgeberin selbst. Dass aus Paragraph 39, Absatz eins und 3 K-LKABG abzuleiten ist, dass das Dienstverhältnis zum Land begründet ist, wurde bereits in 9 ObA 283/98b ausgesprochen. Bei den vom Kläger hier geltend gemachten Ansprüchen handelt es sich ausschließlich um solche, die gegen den Dienstgeber und nicht gegen seinen Vertreter zu richten sind. Die nur aufgrund der gesetzlichen Regelungen im K-LKABG zu beantwortende Rechtsfrage der Legitimation der Beklagten ergibt somit, dass die Passivlegitimation zu verneinen ist. Bereits aus diesem Grund hatte eine Abänderung im Sinne einer Abweisung der noch nicht rechtskräftig erledigten Begehren zu erfolgen, ohne dass es eines Eingehens auf die materielle Berechtigung bedarf. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf Paragraphen 41,, 43 Absatz eins und 2, 50 ZPO: Bis zur Ausdehnung um die Zwischenfeststellungsanträge obsiegte die Beklagte mit EUR 839,18; der Kläger mit EUR 167,84. Für diesen ersten Verfahrensabschnitt stehen daher der Beklagten iSd Paragraph 43, Absatz 2, ZPO drei Fünftel ihrer Verfahrenskosten zu. Ab Ausdehnung um die jeweils mit dem Zahlungsbegehren bewerteten Zwischenfeststellungsanträge ist die Beklagte als nur geringfügig unterlegen anzusehen, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt voller Kostenersatz gebührt.