TE OGH 2003/6/4 9ObA260/02d

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Walter Zeiler und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der antragstellenden Partei Sozialhilfeverband R*****, vertreten durch Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die Antragsgegner 1. Arbeiterkammer Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, 2. Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Weingartshofstraße 2/5, 4020 Linz, beide vertreten durch Dr. Klaus Mayr, Referent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, infolge des gemäß § 54 Absatz 2 ASGG gestellten Feststellungsantrages in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Walter Zeiler und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der antragstellenden Partei Sozialhilfeverband R*****, vertreten durch Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die Antragsgegner 1. Arbeiterkammer Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, 2. Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Weingartshofstraße 2/5, 4020 Linz, beide vertreten durch Dr. Klaus Mayr, Referent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, infolge des gemäß Paragraph 54, Absatz 2 ASGG gestellten Feststellungsantrages in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Artikel 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:römisch eins. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Artikel 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung des Privatrechts, deren einziger Gesellschafter ein öffentlich-rechtlicher Sozialhilfeverband (Gemeindeverband) ist und der Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung (Sozialhilfe durch Betreiben einer Werkstätte für Behinderte) übertragen wurden, auch dann noch als "staatliche Einrichtung" mit der Wirkung zu beurteilen, dass ihr gegenüber der nicht ausreichend ins innerstaatliche Recht umgesetzte

Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 litera c der Richtlinien 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG (jetzt: Richtlinie 2001/23/EG) unmittelbar anwendbar ist, wenn der Geschäftsanteil des Sozialhilfeverbandes aufgrund eines Abtretungsvertrages, der nur durch die Zustimmung des Verbandsvorstandes bedingt ist, auf eine rein private Gesellschaft mit beschränkter Haftung übergehen soll?

Soferne diese Frage bejaht wird:

2. Kann sich ein seinen Betrieb veräußernder Sozialhilfeverband (Gemeindeverband) als "staatliche Einrichtung" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gegenüber seinen Arbeitnehmern, die dem Übergang ihrer Arbeitsverträge auf einen Erwerber (im Sinne der Frage 1) widersprechen und auf den Weiterbestand ihrer Arbeitsverhältnisse zum Veräußerer bestehen, im Falle einer nicht ausreichenden Umsetzung der zur Frage 1. genannten Richtlinienbestimmung selbst auf eine unmittelbare Anwendung des Artikel 3 Absatz 1 iVm Artikel 1 Absatz 1 lit c der zur Frage 1. genannten Richtlinie mit der Wirkung berufen, dass die Arbeitsverträge als auf den Erwerber übergegangen gelten; spielt es dabei eine Rolle, wenn der "staatlichen Einrichtung" als Veräußerer selbst keine Kompetenz zur Gesetzgebung hinsichtlich der innerstaatlichen Umsetzung einer Richtlinie zukommt, sondern diese bei einem übergeordneten Gesetzgeber (Land) liegt?2. Kann sich ein seinen Betrieb veräußernder Sozialhilfeverband (Gemeindeverband) als "staatliche Einrichtung" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gegenüber seinen Arbeitnehmern, die dem Übergang ihrer Arbeitsverträge auf einen Erwerber (im Sinne der Frage 1) widersprechen und auf den Weiterbestand ihrer Arbeitsverhältnisse zum Veräußerer bestehen, im Falle einer nicht ausreichenden Umsetzung der zur Frage 1. genannten Richtlinienbestimmung selbst auf eine unmittelbare Anwendung des Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 Litera c, der zur Frage 1. genannten Richtlinie mit der Wirkung berufen, dass die Arbeitsverträge als auf den Erwerber übergegangen gelten; spielt es dabei eine Rolle, wenn der "staatlichen Einrichtung" als Veräußerer selbst keine Kompetenz zur Gesetzgebung hinsichtlich der innerstaatlichen Umsetzung einer Richtlinie zukommt, sondern diese bei einem übergeordneten Gesetzgeber (Land) liegt?

II. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 90a Absatz 1 GOG ausgesetzt.römisch II. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des Paragraph 90 a, Absatz 1 GOG ausgesetzt.

Begründung:

Beim Obersten Gerichtshof ist ein Verfahren nach § 54 Absatz 2 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (ASGG) anhängig. Nach dieser Gesetzesstelle können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereiches gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Der Oberste Gerichtshof entscheidet in diesem Verfahren in erster und letzter Instanz und hat seiner rechtlichen Beurteilung den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt ohne weitere Prüfung zugrundezulegen. Auch die Behauptung des Antragstellers, die Entscheidung sei für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung, ist nicht weiter zu überprüfen. Der Antragsgegner kann gegen den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt im Tatsachenbereich nichts vorbringen, sondern ist auf rechtliche Argumente beschränkt. Dies ergibt sich aus § 54 Absatz 4 ASGG, wonach der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts durch den einfachen Senat zu entscheiden hat.Beim Obersten Gerichtshof ist ein Verfahren nach Paragraph 54, Absatz 2 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (ASGG) anhängig. Nach dieser Gesetzesstelle können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereiches gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach Paragraph 50, ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Der Oberste Gerichtshof entscheidet in diesem Verfahren in erster und letzter Instanz und hat seiner rechtlichen Beurteilung den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt ohne weitere Prüfung zugrundezulegen. Auch die Behauptung des Antragstellers, die Entscheidung sei für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung, ist nicht weiter zu überprüfen. Der Antragsgegner kann gegen den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt im Tatsachenbereich nichts vorbringen, sondern ist auf rechtliche Argumente beschränkt. Dies ergibt sich aus Paragraph 54, Absatz 4 ASGG, wonach der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts durch den einfachen Senat zu entscheiden hat.

Zur Aktivlegitimation des antragstellenden Gemeindeverbandes: Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 9 ObA 513/89 = SZ 62/217 ausführlich dargestellt hat, wird durch den Verweis des § 54 Absatz 2 ASGG auf die §§ 4 bis 7 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) der Kreis der legitimierten Personen verdeutlicht und klargestellt, dass die in diesen Bestimmungen genannten Körperschaften zur Beteiligung an dem Verfahren berufen sind. Der Umstand, dass aufgrund anderer, im § 54 Absatz 2 ASGG nicht genannter Bestimmungen für einzelne Fälle ein Ausschluss der Möglichkeit, Kollektivverträge abzuschließen, besteht, steht der Legitimation im Verfahren nach § 54 Absatz 2 ASGG nicht entgegen. Auch durch die in der genannten Gesetzesstelle gebrauchte Wendung "für ihren Wirkungsbereich" wird nicht auf die Berechtigung zum Abschluss von Kollektivverträgen im Einzelfall abgestellt, sondern nur zum Ausdruck gebracht, dass eine kollektivvertragsfähige Körperschaft nur dann als Antragsteller oder Antragsgegner aufzutreten befugt ist, wenn ein entsprechendes Naheverhältnis zu dem vom Antrag betroffenen Personenkreis besteht, die Körperschaft also nach ihrem sachlichen und persönlichen Wirkungsbereich auch als zur Beteiligung bei Klärung der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Fragen berufen angesehen kann (8 ObA 224/97t). Für den vorliegenden Antrag bedeutet dies, dass dem Antragsteller als Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 7 ArbVG) Antragslegitimation zukommt. Die Passivlegitimation der Erstantragsgegnerin beruht auf § 4 Absatz 1 ArbVG, diejenige des Zweitantragsgegners auf § 4 Absatz 2 ArbVG. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-10497; Rechtssache C-195/98) ist der Oberste Gerichtshof bei Ausübung seiner Aufgabe nach § 54 Absätze 2 bis 5 ASGG ein Gericht im Sinne des Artikel 234 EG.Zur Aktivlegitimation des antragstellenden Gemeindeverbandes: Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 9 ObA 513/89 = SZ 62/217 ausführlich dargestellt hat, wird durch den Verweis des Paragraph 54, Absatz 2 ASGG auf die Paragraphen 4 bis 7 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) der Kreis der legitimierten Personen verdeutlicht und klargestellt, dass die in diesen Bestimmungen genannten Körperschaften zur Beteiligung an dem Verfahren berufen sind. Der Umstand, dass aufgrund anderer, im Paragraph 54, Absatz 2 ASGG nicht genannter Bestimmungen für einzelne Fälle ein Ausschluss der Möglichkeit, Kollektivverträge abzuschließen, besteht, steht der Legitimation im Verfahren nach Paragraph 54, Absatz 2 ASGG nicht entgegen. Auch durch die in der genannten Gesetzesstelle gebrauchte Wendung "für ihren Wirkungsbereich" wird nicht auf die Berechtigung zum Abschluss von Kollektivverträgen im Einzelfall abgestellt, sondern nur zum Ausdruck gebracht, dass eine kollektivvertragsfähige Körperschaft nur dann als Antragsteller oder Antragsgegner aufzutreten befugt ist, wenn ein entsprechendes Naheverhältnis zu dem vom Antrag betroffenen Personenkreis besteht, die Körperschaft also nach ihrem sachlichen und persönlichen Wirkungsbereich auch als zur Beteiligung bei Klärung der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Fragen berufen angesehen kann (8 ObA 224/97t). Für den vorliegenden Antrag bedeutet dies, dass dem Antragsteller als Körperschaft öffentlichen Rechts (Paragraph 7, ArbVG) Antragslegitimation zukommt. Die Passivlegitimation der Erstantragsgegnerin beruht auf Paragraph 4, Absatz 1 ArbVG, diejenige des Zweitantragsgegners auf Paragraph 4, Absatz 2 ArbVG. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-10497; Rechtssache C-195/98) ist der Oberste Gerichtshof bei Ausübung seiner Aufgabe nach Paragraph 54, Absätze 2 bis 5 ASGG ein Gericht im Sinne des Artikel 234 EG.

1. Antrag

Der Sozialhilfeverband R***** stellte - soweit für das Vorabentscheidungsverfahren wesentlich - den Antrag festzustellen, dass durch die Ausgliederung der Betriebe durch den Sozialhilfeverband R***** und die Übertragung der diesbezüglichen Verfügungsrechte auf die Ar***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH bzw Al***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH die Arbeitsverhältnisse der bislang vom Sozialhilfeverband R***** beschäftigten Arbeitnehmer auch die Ar***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH bzw Al*****Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH übergehen.

Dabei wird folgender, für den Obersten Gerichtshof bindend vorgetragener Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der antragstellende Gemeindeverband beschäftigt in seinen beiden Betrieben etwa 100 Arbeitnehmer, von denen ein Teil als körperlich oder geistig beeinträchtigte Personen im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes zu qualifizieren ist. Aus wirtschaftlichen und organisatorischen Gründen wird der Sozialhilfeverband R***** beide Unternehmen ausgliedern und die Betriebe auf neu gebildete Gesellschaften mit beschränkter Haftung übertragen. In Ausführung dieses Planes wurde am 28. 12. 2002 die Al***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH im Firmenbuch mit dem Geschäftszweig "Betrieb von Behinderten-Werkstätten" eingetragen. Einziger Gesellschafter ist der Sozialhilfeverband R*****. Mit gleichem Tage wurde die Ar***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH mit dem Geschäftszweig "Gärtnerei und Wäscherei" im Firmenbuch eingetragen; einziger Gesellschafter ist ebenfalls der Sozialhilfeverband R*****. Mittels Einbringungsvertrag zwischen dem Sozialhilfeverband R***** und den genannten Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurden die jeweiligen Unternehmen in diese Gesellschaften als Sacheinlage eingebracht. Dabei wurden die Verfügungsrechte über die von der Ausgliederung getroffenen Einrichtungen vom Sozialhilfeverband R***** an die jeweiligen Gesellschaften übertragen. Aufgrund der Einbringungsverträge sollen die neuen Gesellschaften anstelle des Sozialhilfeverbandes R***** in alle Rechtsverhältnisse eintreten, die hinsichtlich der jeweils eingebrachten Unternehmen zwischen dem Sozialhilfeverband R***** und Dritten bestehen. Der Sozialhilfeverband R***** steht im Rahmen eines echten Vertrages zugunsten Dritter dafür ein, dass die Ansprüche der übernommenen Arbeitnehmer von den übernehmenden Gesellschaften auch in Zukunft erfüllt werden. In weiterer Folge ist geplant, dass die Geschäftsanteile des Sozialhilfeverbandes R***** an beiden Gesellschaften auf die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH übertragen werden, deren einziger Gesellschafter ein privater Verein ist. Sowohl dieser Verein als auch die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH sind in der Behindertenversorgung tätig. Die Vereinsmitglieder sind private Personen und private Körperschaften. Diese Übertragung der Gesellschaftsanteile ist derzeit noch nicht durchgeführt, weil sie einer besonderen Beschlussfassung des Vorstandes des Sozialhilfeverbandes R*****, welche noch nicht erfolgt ist, vorbehalten wurde. Die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH soll nach dem mit dem Sozialhilfeverband abgeschlossenen Abtretungsvertrag ihre Geschäftsanteile an den beiden neu gebildeten Gesellschaften nur mit Zustimmung des Sozialhilfeverbandes R***** veräußern oder belasten können. Überdies enthält der Vertrag besondere Bestimmungen über den Rückfall der Geschäftsanteile bei Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen, bei Wegfall des Zweckes oder im Falle der geplanten Auflösung etc. Durch die Übertragung der Geschäftsanteile an die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH soll sich nichts an der Zusage des Sozialhilfeverbandes R***** ändern, für die Ansprüche der übernommenen Dienstnehmer einzustehen. Dass die Unternehmen des Sozialhilfeverbandes R***** nicht direkt auf die A***** S***** gemeinnützige GmbH übertragen wurden, hat seinen Grund darin, dass die in Aussicht genommene Übernehmerin der Geschäftsanteile die zwei Betriebe in eigenen Rechnungskreisen führen will, aber auch, um haftungsrechtliche Konsequenzen (§ 1409 ABGB) auszuschließen.Der antragstellende Gemeindeverband beschäftigt in seinen beiden Betrieben etwa 100 Arbeitnehmer, von denen ein Teil als körperlich oder geistig beeinträchtigte Personen im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes zu qualifizieren ist. Aus wirtschaftlichen und organisatorischen Gründen wird der Sozialhilfeverband R***** beide Unternehmen ausgliedern und die Betriebe auf neu gebildete Gesellschaften mit beschränkter Haftung übertragen. In Ausführung dieses Planes wurde am 28. 12. 2002 die Al***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH im Firmenbuch mit dem Geschäftszweig "Betrieb von Behinderten-Werkstätten" eingetragen. Einziger Gesellschafter ist der Sozialhilfeverband R*****. Mit gleichem Tage wurde die Ar***** Werkstätten gemeinnützige Gesellschaft mbH mit dem Geschäftszweig "Gärtnerei und Wäscherei" im Firmenbuch eingetragen; einziger Gesellschafter ist ebenfalls der Sozialhilfeverband R*****. Mittels Einbringungsvertrag zwischen dem Sozialhilfeverband R***** und den genannten Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurden die jeweiligen Unternehmen in diese Gesellschaften als Sacheinlage eingebracht. Dabei wurden die Verfügungsrechte über die von der Ausgliederung getroffenen Einrichtungen vom Sozialhilfeverband R***** an die jeweiligen Gesellschaften übertragen. Aufgrund der Einbringungsverträge sollen die neuen Gesellschaften anstelle des Sozialhilfeverbandes R***** in alle Rechtsverhältnisse eintreten, die hinsichtlich der jeweils eingebrachten Unternehmen zwischen dem Sozialhilfeverband R***** und Dritten bestehen. Der Sozialhilfeverband R***** steht im Rahmen eines echten Vertrages zugunsten Dritter dafür ein, dass die Ansprüche der übernommenen Arbeitnehmer von den übernehmenden Gesellschaften auch in Zukunft erfüllt werden. In weiterer Folge ist geplant, dass die Geschäftsanteile des Sozialhilfeverbandes R***** an beiden Gesellschaften auf die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH übertragen werden, deren einziger Gesellschafter ein privater Verein ist. Sowohl dieser Verein als auch die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH sind in der Behindertenversorgung tätig. Die Vereinsmitglieder sind private Personen und private Körperschaften. Diese Übertragung der Gesellschaftsanteile ist derzeit noch nicht durchgeführt, weil sie einer besonderen Beschlussfassung des Vorstandes des Sozialhilfeverbandes R*****, welche noch nicht erfolgt ist, vorbehalten wurde. Die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH soll nach dem mit dem Sozialhilfeverband abgeschlossenen Abtretungsvertrag ihre Geschäftsanteile an den beiden neu gebildeten Gesellschaften nur mit Zustimmung des Sozialhilfeverbandes R***** veräußern oder belasten können. Überdies enthält der Vertrag besondere Bestimmungen über den Rückfall der Geschäftsanteile bei Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen, bei Wegfall des Zweckes oder im Falle der geplanten Auflösung etc. Durch die Übertragung der Geschäftsanteile an die A***** S***** gemeinnützige Gesellschaft mbH soll sich nichts an der Zusage des Sozialhilfeverbandes R***** ändern, für die Ansprüche der übernommenen Dienstnehmer einzustehen. Dass die Unternehmen des Sozialhilfeverbandes R***** nicht direkt auf die A***** S***** gemeinnützige GmbH übertragen wurden, hat seinen Grund darin, dass die in Aussicht genommene Übernehmerin der Geschäftsanteile die zwei Betriebe in eigenen Rechnungskreisen führen will, aber auch, um haftungsrechtliche Konsequenzen (Paragraph 1409, ABGB) auszuschließen.

Die Arbeitnehmer bestreiten, dass ihre Arbeitsverhältnisse auf die neu gegründeten Gesellschaften übergegangen sind und verharren dabei, dass sie weiterhin in einem Vertragsverhältnis zum Sozialhilfeverband R***** stehen.

Der antragstellende Sozialhilfeverband R***** vertritt die Ansicht, dass die Arbeitsverhältnisse seiner Arbeitnehmer auf die neu gegründeten Gesellschaften übergegangen sind. Wenngleich die zur innerstaatlichen Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie ergangene Bestimmung des § 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) zufolge § 1 Absatz 2 Z 1 AVRAG auf Arbeitsverhältnisse zu Gemeindeverbänden nicht anwendbar sei und das Land Oberösterreich als zuständiger Landesgesetzgeber keine Regelung für Gemeindevertragsbedienstete im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie erlassen habe, somit säumig sei, könne auf eine unmittelbare Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie zurückgegriffen werden. Der Antragsteller selbst sei zweifelsohne eine staatliche Einrichtung, der gegenüber sich Bedienstete auf eine unmittelbare Anwendung berufen könnten. Da aber auch die neu gegründeten Gesellschaften (des Privatrechtes) zu jeweils 100 % in der Hand des veräußernden Sozialhilfeverbandes R***** stünden, indem dieser jeweils 100 % der Geschäftsanteile halte, müssten auch diese übernehmenden Gesellschaften als "Staat im weiteren Sinne der Judikatur des EuGH" beurteilt werden. Nur für den Fall, dass den übernehmenden Gesellschaften diese Qualifikation nicht zukomme, müsse ein Betriebsübergang und damit ein Übergang der Arbeitsverträge auch aufgrund einer richtlinienkonformen Interpretation des nationalen Rechts angenommen werden. Insbesondere müsse in diesem Fall das AVRAG angewendet werden.Der antragstellende Sozialhilfeverband R***** vertritt die Ansicht, dass die Arbeitsverhältnisse seiner Arbeitnehmer auf die neu gegründeten Gesellschaften übergegangen sind. Wenngleich die zur innerstaatlichen Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie ergangene Bestimmung des Paragraph 3, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) zufolge Paragraph eins, Absatz 2 Ziffer eins, AVRAG auf Arbeitsverhältnisse zu Gemeindeverbänden nicht anwendbar sei und das Land Oberösterreich als zuständiger Landesgesetzgeber keine Regelung für Gemeindevertragsbedienstete im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie erlassen habe, somit säumig sei, könne auf eine unmittelbare Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie zurückgegriffen werden. Der Antragsteller selbst sei zweifelsohne eine staatliche Einrichtung, der gegenüber sich Bedienstete auf eine unmittelbare Anwendung berufen könnten. Da aber auch die neu gegründeten Gesellschaften (des Privatrechtes) zu jeweils 100 % in der Hand des veräußernden Sozialhilfeverbandes R***** stünden, indem dieser jeweils 100 % der Geschäftsanteile halte, müssten auch diese übernehmenden Gesellschaften als "Staat im weiteren Sinne der Judikatur des EuGH" beurteilt werden. Nur für den Fall, dass den übernehmenden Gesellschaften diese Qualifikation nicht zukomme, müsse ein Betriebsübergang und damit ein Übergang der Arbeitsverträge auch aufgrund einer richtlinienkonformen Interpretation des nationalen Rechts angenommen werden. Insbesondere müsse in diesem Fall das AVRAG angewendet werden.

2. Stellungnahme der Antragsgegner:

Diese vertreten die Auffassung, dass das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) gemäß § 1 Absatz 2 Z 1 nicht für Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden Anwendung finde. Da Sozialhilfeverbände Gemeindeverbände seien, seien diese ebenfalls vom Geltungsbereich des AVRAG ausgenommen. Da die übernehmenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung private Arbeitgeber seien, scheide eine unmittelbare Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie aus, da der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die unmittelbare Anwendung von Richtlinienbestimmungen gegenüber Privaten grundsätzlich ablehne (Slg 1994, I-3325 Faccini Dori, Rs C-91/92). Anders liege der Fall nur dann, wenn ein Betriebsübergang von einem öffentlichen oder privaten Rechtsträger auf eine Gebietskörperschaft erfolge (OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 84/99i), da hier die Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie erfüllt seien. Im vorliegenden Fall sei zwar vorläufig der Sozialhilfeverband 100 % Gesellschafter der erwerbenden Gesellschaften, doch bestehe schon jetzt ein schriftlicher Vertrag zur Übertragung dieser Geschäftsanteile an eine zu 100 % im Privateigentum stehende Gesellschaft mbH. In den bisher entschiedenen Fällen einer unmittelbaren Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie sei nie der Wechsel zum Übernehmer strittig gewesen, sondern lediglich die Beibehaltung der Rechte aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis gegenüber dem neuen Arbeitgeber (Erwerber). Im vorliegenden Fall wollten die Arbeitnehmer aber weiterhin beim Veräußerer beschäftigt bleiben und nicht wechseln. Würde man daher auch hier die Betriebsübergangs-Richtlinie unmittelbar anwenden, so würde der Sinn und Zweck der Richtlinie, nämlich der Schutz der Arbeitnehmer, geradezu "pervertiert", da hier die Übertragung der Arbeitsverhältnisse ausschließlich im Interesse des bisherigen Arbeitgebers (Veräußerers) bzw allfälligen zukünftigen Arbeitgebers (Erwerbers) liege.Diese vertreten die Auffassung, dass das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) gemäß Paragraph eins, Absatz 2 Ziffer eins, nicht für Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden Anwendung finde. Da Sozialhilfeverbände Gemeindeverbände seien, seien diese ebenfalls vom Geltungsbereich des AVRAG ausgenommen. Da die übernehmenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung private Arbeitgeber seien, scheide eine unmittelbare Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie aus, da der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die unmittelbare Anwendung von Richtlinienbestimmungen gegenüber Privaten grundsätzlich ablehne (Slg 1994, I-3325 Faccini Dori, Rs C-91/92). Anders liege der Fall nur dann, wenn ein Betriebsübergang von einem öffentlichen oder privaten Rechtsträger auf eine Gebietskörperschaft erfolge (OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 84/99i), da hier die Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie erfüllt seien. Im vorliegenden Fall sei zwar vorläufig der Sozialhilfeverband 100 % Gesellschafter der erwerbenden Gesellschaften, doch bestehe schon jetzt ein schriftlicher Vertrag zur Übertragung dieser Geschäftsanteile an eine zu 100 % im Privateigentum stehende Gesellschaft mbH. In den bisher entschiedenen Fällen einer unmittelbaren Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie sei nie der Wechsel zum Übernehmer strittig gewesen, sondern lediglich die Beibehaltung der Rechte aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis gegenüber dem neuen Arbeitgeber (Erwerber). Im vorliegenden Fall wollten die Arbeitnehmer aber weiterhin beim Veräußerer beschäftigt bleiben und nicht wechseln. Würde man daher auch hier die Betriebsübergangs-Richtlinie unmittelbar anwenden, so würde der Sinn und Zweck der Richtlinie, nämlich der Schutz der Arbeitnehmer, geradezu "pervertiert", da hier die Übertragung der Arbeitsverhältnisse ausschließlich im Interesse des bisherigen Arbeitgebers (Veräußerers) bzw allfälligen zukünftigen Arbeitgebers (Erwerbers) liege.

Letztlich könne nicht angehen, dass ein im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften als "Staat" zu beurteilendes Rechtssubjekt, welches im gemeinschaftsrechtlichen Sinn für die Nichtumsetzung der Richtlinie mitverantwortlich sei, sich gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern auf die unmittelbare Wirkung der Richtlinie berufe.

3. Die österreichische Rechtslage:

Gemäß Artikel 116a Absatz 2 Bundes-Verfassungsgesetz kann die zuständige Gesetzgebung im Interesse der Zweckmäßigkeit zur Besorgung einzelner Aufgaben die Bildung von Gemeindeverbänden vorsehen. Nach Artikel 119a Absatz 1 Bundes-Verfassungsgesetz üben der Bund und das Land das Aufsichtsrecht über die Gemeinde dahin aus, dass diese bei Besorgung des eigenen Wirkungskreises die Gesetze und Verordnungen nicht verletzt, insbesondere ihren Wirkungsbereich nicht überschreitet und die ihr gesetzlich obliegenden Aufgaben erfüllt. Gemäß Absatz 2 hat das Land ferner das Recht, die Gebarung der Gemeinde auf ihre Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Die Aufsichtsbehörde ist ferner berechtigt, sich über jedwede Angelegenheit der Gemeinde zu unterrichten; diese ist verpflichtet, die von der Aufsichtsbehörde im einzelnen Fall verlangten Auskünfte zu erteilen und Prüfungen an Ort und Stelle vorzunehmen zu lassen (Absatz 4). Im eigenen Wirkungsbereich erlassene Verordnungen der Gemeinde sind der Aufsichtsbehörde unverzüglich mitzuteilen, welche gesetzwidrige Verordnungen durch Verordnung aufzuheben hat (Absatz 6). Gemäß Absatz 10 sind die Bestimmungen dieses Artikels auf die Aufsicht über Gemeindeverbände, soweit diese Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde besorgen, entsprechend anzuwenden.

Der antragstellende Sozialhilfeverband ist ein durch Landesgesetz gegründeter Gemeindeverband, der als regionaler Träger (§ 31 Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz 1998) Aufgaben der sozialen Hilfe (§ 29 Z 2 Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz) im eigenen Wirkungsbereich (§ 69 Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz) ausübt. Soweit der antragstellende Sozialhilfeverband die hier relevanten Behindertenwerkstätten führt und unterhält, handelt es sich um keine hoheitlichen, sondern Tätigkeiten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.Der antragstellende Sozialhilfeverband ist ein durch Landesgesetz gegründeter Gemeindeverband, der als regionaler Träger (Paragraph 31, Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz 1998) Aufgaben der sozialen Hilfe (Paragraph 29, Ziffer 2, Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz) im eigenen Wirkungsbereich (Paragraph 69, Oberösterreichisches Sozialhilfegesetz) ausübt. Soweit der antragstellende Sozialhilfeverband die hier relevanten Behindertenwerkstätten führt und unterhält, handelt es sich um keine hoheitlichen, sondern Tätigkeiten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.

Die §§ 3 bis 6 iVm §§ 1, 16 und 17 AVRAG transformieren die Richtlinie 77/187/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 14. 2. 1977, die durch die Richtlinie 98/50/EG vom 17. 7. 1998 neu gefasst wurde bzw nunmehr in die Richtlinie 2001/23/EG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 12. März 2001 (siehe Artikel 12 dieser Richtlinie) übergegangen sind. § 3 Absatz 1 AVRAG bestimmt, dass dann, wenn ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht (Betriebsübergang), dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeisverhältnisse eintritt. Das AVRAG ist allerdings gemäß § 1 Absatz 2 Z 1 auf Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden oder Gemeinden nicht anzuwenden, auch wenn die betreffenden Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen; dies gilt sowohl dann, wenn der Veräußerer, als auch dann, wenn der Erwerber ein Land, Gemeindeverband oder eine Gemeinde ist (8 ObA 221/98b = SZ 72/70 "Tiroler Musikschulen"). Der Grund für diese Ausnahme besteht in kompetenzrechtlichen Erwägungen. Nach Artikel 21 Absatz 1 Bundes-Verfassungsgesetz obliegt nämlich den Ländern die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes einschließlich des Dienstvertragsrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände. In diesem Sinne unterliegen auch die vom Antrag betroffenen Vertragsbediensteten dem Oberösterreichischen Gemeindebedienstetengesetz 2001. Weder dieses Gesetz noch eine andere landesgesetzliche Bestimmung sehen jedoch eine innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie für diesen Personenkreis vor.Die Paragraphen 3 bis 6 in Verbindung mit Paragraphen eins,, 16 und 17 AVRAG transformieren die Richtlinie 77/187/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 14. 2. 1977, die durch die Richtlinie 98/50/EG vom 17. 7. 1998 neu gefasst wurde bzw nunmehr in die Richtlinie 2001/23/EG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 12. März 2001 (siehe Artikel 12 dieser Richtlinie) übergegangen sind. Paragraph 3, Absatz 1 AVRAG bestimmt, dass dann, wenn ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht (Betriebsübergang), dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeisverhältnisse eintritt. Das AVRAG ist allerdings gemäß Paragraph eins, Absatz 2 Ziffer eins, auf Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden oder Gemeinden nicht anzuwenden, auch wenn die betreffenden Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen; dies gilt sowohl dann, wenn der Veräußerer, als auch dann, wenn der Erwerber ein Land, Gemeindeverband oder eine Gemeinde ist (8 ObA 221/98b = SZ 72/70 "Tiroler Musikschulen"). Der Grund für diese Ausnahme besteht in kompetenzrechtlichen Erwägungen. Nach Artikel 21 Absatz 1 Bundes-Verfassungsgesetz obliegt nämlich den Ländern die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes einschließlich des Dienstvertragsrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände. In diesem Sinne unterliegen auch die vom Antrag betroffenen Vertragsbediensteten dem Oberösterreichischen Gemeindebedienstetengesetz 2001. Weder dieses Gesetz noch eine andere landesgesetzliche Bestimmung sehen jedoch eine innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie für diesen Personenkreis vor.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (8 ObA 221/98b = SZ 72/70 und dieser Entscheidung folgend 9 ObA 84/99i) können sich Arbeitnehmer, deren Betriebe von einem Land oder einer Gemeinde übernommen wurden, gegenüber dem Übernehmer "Staat" auf eine unmittelbare Wirkung der Betriebsübergangsrichtlinie berufen, wenn der zuständige Gesetzgeber mit der innerstaatlichen Umsetzung säumig geworden ist, weil diese Richtlinie für eine individuelle Anwendung zureichend bestimmt ist und den Mitgliedsstaaten keinen besonderen Ermessensspielraum gewährt.

4. Zur Anfrage:

Zur Frage 1.: Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes können sich Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten (siehe Rechtssache 8/81 Becker, Slg 1982, 53 ua). Dies gilt auch gegenüber Gemeinden (Rechtssache 103/88 Fratelli Constanzo Slg 1981, 1893). Der Europäische Gerichtshof verweist dort darauf, dass er bereits mehrfach ausgesprochen hat, dass sich die Einzelnen in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen können, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat. Wenn sich die Einzelnen unter den schon vorher genannten Voraussetzungen vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, so deshalb, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben, für alle Behörden der Mitgliedsstaaten gelten. Folglich sind alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden. Dass diese Erwägungen auch für den antragstellenden Gemeindeverband gelten, ergibt sich aus der schon genannten Gleichsetzung der Gemeindeverbände mit den Gemeinden hinsichtlich der Aufsichts- und Kontrollrechte durch Bund und Länder. Wenngleich daher die Rechtsstellung des Sozialhilfeverbandes R***** als "Staat" nach Ansicht des vorliegenden Gerichtes nicht zweifelhaft ist, könnten Zweifel doch im Hinblick auf die Gesellschaften des privaten Rechtes bestehen, auf welche die Betriebe übergegangen sind. Dies könnte nämlich insoweit von Bedeutung sein, als einem Privaten gegenüber eine Richtlinie nicht unmittelbar angewendet werden kann (Faccini Dori C-91/92, Sammlung der Rechtsprechung 1994 I-03325). Damit könnten aber auch die in der Richtlinie für den Betriebsübergang vorgesehenen Folgen nicht unmittelbar wirken. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gehört jedenfalls eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hiezu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt, zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können (Sammlung der Rechtsprechung 1990 Seite I-03313 Rs C-188/89 Foster). In der Folge hat der Gerichtshof erkannt, dass Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/1987 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahin auszulegen ist, dass die Richtlinie auch auf einen Fall Anwendung finden kann, in dem eine Stelle, die öffentliche Telekommunikationsdienste betreibt und von einer in die staatliche Verwaltung eingegliederten Einrichtung verwaltet wird, aufgrund von Entscheidungen staatlicher Stellen entgeltlich in Form einer Verwaltungskonzession auf eine privatrechtliche Gesellschaft übergeht, die von einer öffentlichen Einrichtung gegründet worden ist, die alle Aktien dieser Gesellschaft hält (Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-06659 Rs C-343/98 Collino und Chiappero). Unter Zugrundelegung der letztgenannten Entscheidung könnte als gesichert gelten, dass auch die hier übernehmenden Gesellschaften des privaten Rechtes als "Staat" mit der Wirkung einer unmittelbaren Geltung der Betriebsübergangsrichtlinie zu werten sind, weil der veräußernde Gemeindeverband zu 100 % Gesellschafter der Erwerbergesellschaften ist. Im vorliegenden Fall kommt jedoch noch die Besonderheit hinzu, dass die Geschäftsanteile an den Erwerbergesellschaften nur vorübergehend in den Händen des veräußernden Gemeindeverbandes bleiben sollen und - bedingt durch die Zustimmung des Verbandsvorstandes - schon ein Vertrag über die künftige Abtretung dieser Geschäftsanteile an eine zur Gänze private Gesellschaft besteht. Sollten daher die erwerbenden Gesellschaften nicht als "staatliche Einrichtung" zu beurteilen sein, hätte dies zur Folge, dass schon deshalb eine unmittelbare Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie nicht mehr stattfinden könnte.

Zur Frage 2: In der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften wurde bisher nur der Fall behandelt, dass dem Einzelnen die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich gegenüber staatlichen Einrichtungen auf die unmittelbare Anwendung von Richtlinien zu berufen, wenn diese Richtlinie nach Artikel 189 des Vertrages für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet ist, verbindlich ist, womit verhindert werden soll, dass der Staat aus seiner Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann. Es wäre nämlich nicht hinnehmbar, dass der Staat, dem der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erlass bestimmter Vorschriften vorschreibt, mit denen seine Beziehungen oder die Beziehungen staatlicher Einrichtungen zu den Bürgern geregelt und diesen bestimmte Rechte gewährt werden sollen, sich auf die Nichterfüllung seiner Verpflichtungen berufen könnte, um den Bürgern diese Rechte zu versagen (Rechtssache C-91/92 Dori; Rechtssache 152/84 Marshall, Slg 1986, 723; Rechtssache C-188/89 Foster, Slg 1990, I-3313 uva). Hier liegt der Fall jedoch so, dass die betroffenen Arbeitnehmer eine sonst unmittelbar anwendbare Richtlinie gerade nicht gegen sich gelten lassen wollen, sondern eine "staatliche Einrichtung" sich zu ihrem und dem Vorteil der Erwerbergesellschaft auf die unmittelbare Anwendung einer Richtlinie berufen will. Dazu kommt noch die Besonderheit, dass die "staatliche Einrichtung", welche sich auf die Anwendung einer Richtlinie beruft, selbst keine Kompetenz zur innerstaatlichen Umsetzung dieser Richtlinie hat.

Würde die Frage 2. verneint, könnte dies allerdings zur Folge haben, dass sich zwar eine "staatliche Einrichtung" gegenüber ihren Arbeitnehmern nicht auf einen Übergang der Arbeitsverträge berufen könnte, andererseits aber einzelne Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers die unmittelbare Anwendung einer Richtlinie für sich in Anspruch nehmen könnten.

5. Zur Verpflichtung zur Vorlage und Aussetzung:

Bei den hier die Auslegung des Gemeinschaftsrechtes betreffenden Fragen kann vor dem Hintergrund der bisher ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften allein nicht davon ausgegangen werden, dass kein Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung dieser Fragen verbleibt. Daher ist der Oberste Gerichtshof verpflichtet, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten (9 ObA 178/01v mwN).