TE OGH 2003/6/5 12Os31/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Cornelia R***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6. Dezember 2002, GZ 24 Hv 106/02f-43, sowie über die Beschwerde der Angeklagten gegen den gleichzeitig mit dem Urteil gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Cornelia R***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6. Dezember 2002, GZ 24 Hv 106/02f-43, sowie über die Beschwerde der Angeklagten gegen den gleichzeitig mit dem Urteil gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch enthaltenden – Urteil wurde die Angeklagte Cornelia R***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall und 15 StGB (I/1-5) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (II) schuldig erkannt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch enthaltenden – Urteil wurde die Angeklagte Cornelia R***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall und 15 StGB (I/1-5) und des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 erster Fall StGB (römisch II) schuldig erkannt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt.

Darnach hat sie

I. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch Verschweigen zahlreicher gegen sie gerichteter Exekutionsverfahren und ihrer Vermögens- und Einkommenslosigkeit sowie durch Vorspiegelung ihrer (Rück-)Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet oder zu verleiten versucht, die diese oder einen anderen an ihrem Vermögen in einem insgesamt 2.000 EUR übersteigenden Betrag schädigten oder schädigen sollten, wobei sie die Betrügereien in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwarrömisch eins. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch Verschweigen zahlreicher gegen sie gerichteter Exekutionsverfahren und ihrer Vermögens- und Einkommenslosigkeit sowie durch Vorspiegelung ihrer (Rück-)Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet oder zu verleiten versucht, die diese oder einen anderen an ihrem Vermögen in einem insgesamt 2.000 EUR übersteigenden Betrag schädigten oder schädigen sollten, wobei sie die Betrügereien in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. im Dezember 1999 in Obermieming Michaela H***** zur Duldung einer Warenbestellung bei der Fa. Otto-Versand, Schaden 325,50 EUR;

2. zwischen 27. April und 2. Mai 2000 in Obermieming und Innsbruck Michaela H***** durch die unwahre Behauptung, nur eine Bürgschaftsverpflichtung einzugehen und die Vorgabe, sie selbst sei Hauptschuldnerin und Kreditnehmerin, zum Abschluss eines Kreditvertrages über 12.354,38 EUR bei der Bank A***** AG sowie zur Ausfolgung des Betrages;

3. am 22. Mai 2000 in Imst Verantwortliche des Möbelhauses K*****-Möbel-Handelsgesellschaft mbH, wobei sie unter ihrem früheren Namen R***** auftrat, zur Herausgabe von Einrichtungsgegenständen im Wert von 1.667,70 EUR;

4. am 8. Juni 2001 in Silz Rechtsanwalt Dr. Manfred B***** als Vertreter ihres Vermieters Robert P***** durch Überreichung eines am 15. Juni 2001 fälligen, jedoch ungedeckten Wechsels über 18.168,21 EUR zur Tilgung ihrer Miet- und Betriebskostenrückstände in Höhe von 4.082,91 EUR sowie Einstellung der bevorstehenden Räumungsexekution und Weiterüberlassung der Mietwohnung, wobei es beim Versuch geblieben ist und Robert P***** in einem unerhobenen, 2.000 EUR jedenfalls übersteigenden Betrag an seinem Vermögen geschädigt worden wäre;

5. zwischen April und Ende Juli 2000 in Telfs Kurt D***** zur Lieferung und Montage von Jalousien im Wert von 1.926,32 EUR;

II. zwischen 7. Jänner 1999 und 22. Jänner 2000 in 12 Angriffen sich ein Gut in einem 2.000 EUR übersteigenden Wert, das ihr als inkassoberechtigter Aushilfskellnerin von der Gemeinde Mieming anvertraut worden war, nämlich Tageslosungen in Höhe von insgesamt 4.225,85 EUR mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie das eingenommene Bargeld für sich behielt und für eigene Zwecke verwendete.römisch II. zwischen 7. Jänner 1999 und 22. Jänner 2000 in 12 Angriffen sich ein Gut in einem 2.000 EUR übersteigenden Wert, das ihr als inkassoberechtigter Aushilfskellnerin von der Gemeinde Mieming anvertraut worden war, nämlich Tageslosungen in Höhe von insgesamt 4.225,85 EUR mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie das eingenommene Bargeld für sich behielt und für eigene Zwecke verwendete.

Diesen Schuldspruch und den Strafausspruch bekämpft die Angeklagte mit einer auf Z 4, 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.Diesen Schuldspruch und den Strafausspruch bekämpft die Angeklagte mit einer auf Ziffer 4,, 5, 5a, 9 Litera a,, 9 Litera b und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Der gegen das Veruntreuungsfaktum (II) gerichteten Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Ablehnung des Antrags auf "Einholung einer Aufstellung der Gemeinde Mieming, welche Zahlungen an welche Drittschuldner geleistet wurden, und einer Aufstellung, welche Umsätze die Angeklagte getätigt haben soll" keine Verteidigungsrechte verkürzt. Denn es wurde bei der Antragstellung die nicht von vornherein einsichtige Tauglichkeit dieser Beweismittel, Erkenntnisse über das angestrebte Beweisergebnis (eine niedrigere Gesamtsumme der veruntreuten Beträge) zu gewinnen, prozessordnungswidrig nicht dargetan.Der gegen das Veruntreuungsfaktum (römisch II) gerichteten Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider wurden durch die Ablehnung des Antrags auf "Einholung einer Aufstellung der Gemeinde Mieming, welche Zahlungen an welche Drittschuldner geleistet wurden, und einer Aufstellung, welche Umsätze die Angeklagte getätigt haben soll" keine Verteidigungsrechte verkürzt. Denn es wurde bei der Antragstellung die nicht von vornherein einsichtige Tauglichkeit dieser Beweismittel, Erkenntnisse über das angestrebte Beweisergebnis (eine niedrigere Gesamtsumme der veruntreuten Beträge) zu gewinnen, prozessordnungswidrig nicht dargetan.

Dass die Begründung für die Ablehnung der Beweisaufnahme § 238 Abs 2 StPO zuwider erst im Urteil nachgeholt wurde, bewirkt für sich allein noch keine Nichtigkeit (Ratz WK-StPO § 281 Rz 318). Die gegen das Schuldspruchfaktum I/2 (zum Nachteil der Michaela H*****) gerichtete Beschwerde vermag weder einen Begründungsmangel (Z 5) aufzuzeigen, noch erhebliche Bedenken (Z 5a) gegen die diesen Schuldspruchpunkt tragenden Konstatierungen zu erwecken, sondern erschöpft sich der Sache nach in einer Wiederholung der Verantwortung der Angeklagten, wonach sie Bargeld von ihrem Vater erwartete. Diese Einlassung wurde jedoch vom Erstgericht mit logisch und empirisch einwandfreier Begründung verworfen (US 16 f). Indem die Beschwerdeführerin der intersubjektiven Überzeugungskraft der tatrichterlichen Erwägungen, wonach sie schon zwar bei mehreren Gelegenheiten keine finanzielle Hilfe von ihrem Vater erhalten hatte und daher auch in diesem Fall nicht damit rechnete, die schlichte Behauptung des Gegenteils entgegen setzt, ficht sie die (mängelfreie) Beweiswürdigung bloß nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung an.Dass die Begründung für die Ablehnung der Beweisaufnahme Paragraph 238, Absatz 2, StPO zuwider erst im Urteil nachgeholt wurde, bewirkt für sich allein noch keine Nichtigkeit (Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 318). Die gegen das Schuldspruchfaktum I/2 (zum Nachteil der Michaela H*****) gerichtete Beschwerde vermag weder einen Begründungsmangel (Ziffer 5,) aufzuzeigen, noch erhebliche Bedenken (Ziffer 5 a,) gegen die diesen Schuldspruchpunkt tragenden Konstatierungen zu erwecken, sondern erschöpft sich der Sache nach in einer Wiederholung der Verantwortung der Angeklagten, wonach sie Bargeld von ihrem Vater erwartete. Diese Einlassung wurde jedoch vom Erstgericht mit logisch und empirisch einwandfreier Begründung verworfen (US 16 f). Indem die Beschwerdeführerin der intersubjektiven Überzeugungskraft der tatrichterlichen Erwägungen, wonach sie schon zwar bei mehreren Gelegenheiten keine finanzielle Hilfe von ihrem Vater erhalten hatte und daher auch in diesem Fall nicht damit rechnete, die schlichte Behauptung des Gegenteils entgegen setzt, ficht sie die (mängelfreie) Beweiswürdigung bloß nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung an.

Die gegen das Betrugsfaktum I/l (gleichfalls zum Nachteil der Michaela H*****) erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) vernachlässigt den Umstand, dass der angeblich unberücksichtigt gebliebene tatbestandsessentielle Schädigungsvorsatz der Angeklagten mit den Konstatierungen, wonach sie es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die bestellten Waren nicht bezahlen zu können, ohnehin hinlänglich deutlich festgestellt ist (US 13). Solcherart verfehlt sie den notwendigen Vergleich des Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes. Die Behauptung (nominell Z 9 lit b, sachlich Z 9 lit a), der Betrugsversuch zum Nachteil des Robert P***** (I/4) sei wegen absoluter Untauglichkeit straflos, orientiert sich nicht am Gesetz, weil sie mit dem Hinweis auf die Angaben des Rechtsanwalts Dr. B*****, der getäuscht werden sollte und dies im Hinblick auf das Misslingen der Irreführung als "untauglichen Versuch" bezeichnet hat, kein Beweisergebnis aufzeigt, das dem Straflosigkeitserfordernis des § 15 Abs 3 StGB entsprechend bewirkt, dass die Vollendung der Tat mangels persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse, die das Gesetz beim Handelnden voraussetzt, oder nach der Art der Handlung oder des Gegenstandes, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war.Die gegen das Betrugsfaktum I/l (gleichfalls zum Nachteil der Michaela H*****) erhobene Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) vernachlässigt den Umstand, dass der angeblich unberücksichtigt gebliebene tatbestandsessentielle Schädigungsvorsatz der Angeklagten mit den Konstatierungen, wonach sie es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die bestellten Waren nicht bezahlen zu können, ohnehin hinlänglich deutlich festgestellt ist (US 13). Solcherart verfehlt sie den notwendigen Vergleich des Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes. Die Behauptung (nominell Ziffer 9, Litera b,, sachlich Ziffer 9, Litera a,), der Betrugsversuch zum Nachteil des Robert P***** (I/4) sei wegen absoluter Untauglichkeit straflos, orientiert sich nicht am Gesetz, weil sie mit dem Hinweis auf die Angaben des Rechtsanwalts Dr. B*****, der getäuscht werden sollte und dies im Hinblick auf das Misslingen der Irreführung als "untauglichen Versuch" bezeichnet hat, kein Beweisergebnis aufzeigt, das dem Straflosigkeitserfordernis des Paragraph 15, Absatz 3, StGB entsprechend bewirkt, dass die Vollendung der Tat mangels persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse, die das Gesetz beim Handelnden voraussetzt, oder nach der Art der Handlung oder des Gegenstandes, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war.

Die Strafzumessungsrüge (Z ll), es hätte - trotz Schuldspruchs auch wegen einer im Juni 2001 begangenen Tat (I/4) - nur eine Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf das (Vor-)Urteil vom 30. März 2001 verhängt werden dürfen, geht gleichfalls fehl, weil die Bestimmung des § 31 StGB nur dann anzuwenden ist, wenn eine gemeinsame Aburteilung aller Taten bereits im früheren Verfahren zeitlich möglich gewesen wäre (Ratz WK2 § 31 Rz 2). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die Berufung und die Beschwerde der Angeklagten (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Strafzumessungsrüge (Z ll), es hätte - trotz Schuldspruchs auch wegen einer im Juni 2001 begangenen Tat (I/4) - nur eine Zusatzstrafe gemäß Paragraphen 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf das (Vor-)Urteil vom 30. März 2001 verhängt werden dürfen, geht gleichfalls fehl, weil die Bestimmung des Paragraph 31, StGB nur dann anzuwenden ist, wenn eine gemeinsame Aburteilung aller Taten bereits im früheren Verfahren zeitlich möglich gewesen wäre (Ratz WK2 Paragraph 31, Rz 2). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die Berufung und die Beschwerde der Angeklagten (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.