TE OGH 2003/6/17 10ObS149/03i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Paul Kunsky (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Georg Eberl (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei DI Rigomar P*****, vertreten durch Dorda Brugger & Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen vorzeitiger Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Dezember 2002, GZ 7 Rs 357/02z-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. September 2002, GZ 5 Cgs 54/02v-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird im angefochtenen Umfang abgeändert und das Urteil des Erstgerichtes wird teilweise bestätigt und teilweise abgeändert, sodass die Entscheidung unter Einschluss der rechtskräftigen Teilabweisung insgesamt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, festzustellen, dass die für die Ermittlung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksamen Versicherungsmonate der klagenden Partei zum Stichtag 1. 12. 1999 462 betragen und die Pension der klagenden Partei auf Grundlage von 462 Versicherungsmonaten zu gewähren sei, wird abgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei ab 1. 12. 1999 eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit zu gewähren.

Die monatliche Gesamtbruttopension (einschließlich Kinderzuschuss[-zuschüsse]) beträgt

ab 1. 12. 1999 EUR 1.633,35 vermindert um den Anspruch auf Krankengeld in Höhe von EUR 984,35 verbleiben EUR 649,--;

ab 1. 1. 2000 EUR 1.643,16 vermindert um den Anspruch auf Krankengeld in Höhe von EUR 984,35 verbleiben EUR 658,81;

ab 26. 4. 2000 EUR 1.643,16;

ab 1. 7. 2000 EUR 1.621,36;

ab 1. 1. 2001 EUR 1.641,43;

ab 1. 1. 2002 EUR 1.630,10.

Der Kinderzuschuss gebührt für Barbara, geboren am 7. 6. 1977, bis Dezember 2001 und für Veronika, geboren am 12. 10. 1978, bis Juni 2000." Bereits erbrachte Leistungen sind anzurechnen. Die klagende Partei hat ihre Kosten des Verfahrens erster Instanz und die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 485,86 (davon EUR 80,98 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" auf deren Gesamtrechtsnachfolgerin "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I 2002/1).Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" auf deren Gesamtrechtsnachfolgerin "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung 59. ASVG-Nov BGBl römisch eins 2002/1).

Der am 18. 5. 1942 geborene Kläger stellte am 24. 11. 1999 bei der beklagten Partei den Antrag auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit. Zum Stichtag 1. 12. 1999 hatte der Kläger 462 Versicherungsmonate erworben, darunter 24 Ersatzmonate des Besuches einer höheren bzw mittleren Schule und 46 Ersatzmonate des Besuches einer Hochschule. Für diese Ersatzzeiten hat der Kläger keine Beiträge entrichtet.

Mit Bescheid vom 28. 2. 2002 hat die beklagte Partei den Anspruch des Klägers auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ab 1. 12. 1999 anerkannt und die Gesamtbruttopension in der aus dem Spruch ersichtlichen Höhe für die dort genannten Zeiträume festgesetzt, wobei sie auf das Ruhen des Pensionsanspruches für die Dauer des Krankengeldanspruches vom 1. 12. 1999 bis 25. 4. 2000 mit dem Betrag des Krankengeldes Bedacht nahm. Sie hat der Leistungsberechnung 392 Versicherungsmonate zugrundegelegt. Mit der gegen diesen Bescheid gerichteten Klage begehrt der Kläger die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung. Zu Unrecht habe die beklagte Partei 70 Ersatzmonate des Besuches einer höheren Schule bzw einer Hochschule bei der Berechnung der Pension nicht berücksichtigt.

§ 227 Abs 3 ASVG sehe vor, dass Ersatzmonate des Besuches einer höheren Schule oder einer Hochschule anspruchs- bzw leistungswirksam würden, wenn hiefür Beiträge entrichtet werden. Nach § 563 Abs 8 ASVG seien Schulzeiten je nach Geburtsjahrgang und Geschlecht des Versicherten auch ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Da der Kläger 1942 geboren sei, würden für ihn die in § 227 Abs 1 Z 1 ASVG genannten Zeiten des Besuches einer höheren bzw mittleren Schule und einer Hochschule nicht ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Wäre er weiblichen Geschlechtes, wären wenigstens 5/6 dieser Zeiten ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Diese gesetzliche Regelung verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, gegen das Diskriminierungsverbot nach Art 14 MRK und gegen das Gemeinschaftsrecht.Paragraph 227, Absatz 3, ASVG sehe vor, dass Ersatzmonate des Besuches einer höheren Schule oder einer Hochschule anspruchs- bzw leistungswirksam würden, wenn hiefür Beiträge entrichtet werden. Nach Paragraph 563, Absatz 8, ASVG seien Schulzeiten je nach Geburtsjahrgang und Geschlecht des Versicherten auch ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Da der Kläger 1942 geboren sei, würden für ihn die in Paragraph 227, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG genannten Zeiten des Besuches einer höheren bzw mittleren Schule und einer Hochschule nicht ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Wäre er weiblichen Geschlechtes, wären wenigstens 5/6 dieser Zeiten ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Diese gesetzliche Regelung verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, gegen das Diskriminierungsverbot nach Artikel 14, MRK und gegen das Gemeinschaftsrecht.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei auf die Möglichkeit des Nachkaufes der Zeiten der Schulbesuche hingewiesen worden. Vom Nachkauf habe der Kläger jedoch nicht Gebrauch gemacht. § 563 Abs 8 ASVG diene der Abfederung der abgeschafften Bestimmungen über die Anrechnung von Schul- bzw Hochschulzeiten.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei auf die Möglichkeit des Nachkaufes der Zeiten der Schulbesuche hingewiesen worden. Vom Nachkauf habe der Kläger jedoch nicht Gebrauch gemacht. Paragraph 563, Absatz 8, ASVG diene der Abfederung der abgeschafften Bestimmungen über die Anrechnung von Schul- bzw Hochschulzeiten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger ab 1. 12. 1999 eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit zu gewähren, wobei die anspruchswirksamen Versicherungsmonate des Klägers zum Stichtag 1. 12. 1999 392 Monate betragen und die Pension dem Kläger auf Grundlage von 392 Versicherungsmonaten zu gewähren sei. Rechtlich vertrat es die Auffassung, der angefochtene Bescheid entspreche den gesetzlichen Bestimmungen, wenn er für die Berechnung der Leistung 392 Versicherungsmonate heranziehe.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers teilweise Folge. Es änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es aussprach: "Festgestellt wird, dass die für die Ermittlung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksamen Versicherungsmonate der klagenden Partei zum Stichtag 1. 12. 1999 392 Versicherungsmonate zuzüglich von 5/6 der Schul- bzw Studienzeiten von 70 Monaten betragen und die Pension auf dieser Grundlage zu gewähren ist. Das Mehrbegehren auf Feststellung der Anspruchswirksamkeit von einem weiteren Sechstel von 70 Monaten für Schul- und Studienzeiten wird abgewiesen."

Rechtlich vertrat es die Auffassung, Art 4 Abs 1 der Richtlinie 79/7 EWG sehe den Wegfall jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes für den Anwendungsbereich der Soziale Sicherheit betreffenden Systeme und die Bedingungen für den Zugang zu den Systemen sowie ausdrücklich für die Beitragspflicht und die Berechnung der Beiträge vor. § 563 Abs 8 Z 1 und 2 ASVG differenziere zwischen männlichen und weiblichen Versicherten hinsichtlich der Anrechnung der Schul- und Studienzeiten. Während für den im Jahr 1942 geborenen Kläger keine Schulzeiten ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam seien, seien bei weiblichen Versicherten desselben Jahrganges diese Zeiten mit 5/6 ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Diese Gesetzesbestimmung widerspreche der Gleichbehandlungsrichtlinie. Art 4 Abs 1 dieser Richtlinie habe unmittelbare Wirkung, daher sei zur Vermeidung der Diskriminierung davon auszugehen, als würden die im § 563 Abs 8 Z 2 für weibliche Versicherte vorgesehen anspruchswirksame Anrechnung von Schul- bzw Studienzeiten auch für männliche Versicherte gelten. Demnach sei der Kläger bei der beitragslosen Entrichtung von Schul- und Studienzeiten so zu stellen, wie eine weibliche Versicherte seines Geburtsjahrganges gestellt sei. Daher seien dem Kläger 5/6 der Schulzeiten von 70 Monaten ohne Beitragsentrichtung als anspruchswirksam zuzuerkennen.Rechtlich vertrat es die Auffassung, Artikel 4, Absatz eins, der Richtlinie 79/7 EWG sehe den Wegfall jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes für den Anwendungsbereich der Soziale Sicherheit betreffenden Systeme und die Bedingungen für den Zugang zu den Systemen sowie ausdrücklich für die Beitragspflicht und die Berechnung der Beiträge vor. Paragraph 563, Absatz 8, Ziffer eins und 2 ASVG differenziere zwischen männlichen und weiblichen Versicherten hinsichtlich der Anrechnung der Schul- und Studienzeiten. Während für den im Jahr 1942 geborenen Kläger keine Schulzeiten ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam seien, seien bei weiblichen Versicherten desselben Jahrganges diese Zeiten mit 5/6 ohne Beitragsentrichtung anspruchswirksam. Diese Gesetzesbestimmung widerspreche der Gleichbehandlungsrichtlinie. Artikel 4, Absatz eins, dieser Richtlinie habe unmittelbare Wirkung, daher sei zur Vermeidung der Diskriminierung davon auszugehen, als würden die im Paragraph 563, Absatz 8, Ziffer 2, für weibliche Versicherte vorgesehen anspruchswirksame Anrechnung von Schul- bzw Studienzeiten auch für männliche Versicherte gelten. Demnach sei der Kläger bei der beitragslosen Entrichtung von Schul- und Studienzeiten so zu stellen, wie eine weibliche Versicherte seines Geburtsjahrganges gestellt sei. Daher seien dem Kläger 5/6 der Schulzeiten von 70 Monaten ohne Beitragsentrichtung als anspruchswirksam zuzuerkennen.

Die beklagte Partei bekämpft das Berufungsurteil in seinem stattgebenden Teil mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes bzw auf den Ausspruch gerichteten Abänderungsantrag, das Klagebegehren auf Einbeziehung der ohne Beitragsentrichtung erworbenen Versicherungsmonate für Schul- und Studienzeiten bei der Ermittlung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Zunächst ist auf die Zulässigkeit des gestellten Feststellungsbegehrens einzugehen. Kann nämlich eine Leistungsklage erhoben werden, so ist eine Feststellungsklage unzulässig, sofern durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch erschöpft wird, weil dann mit dem Leistungsbegehren das strittige Rechtsverhältnis endgültig bereinigt wird (SSV-NF 4/131, 8/81). Im vorliegenden Fall war ein Leistungsbegehren gegen den Leistungsbescheid des Pensionsversicherungsträgers möglich, das das allein in Bezug auf die Pensionshöhe unter dem Gesichtspunkt der hiefür zugrundezulegenden Anzahl der Versicherungsmonate strittige Rechtsverhältnis endgültig bereinigen konnte. Denn hiezu genügte ein Begehren auf Leistung "im gesetzlichen Ausmaß" (§ 82 Abs 2 Z 1 ASGG). Da dem Klagsvorbringen und dem Klageteilbegehren ("festzustellen, dass .... die Pension der klagenden Partei auf Grundlage von 462 Versicherungsmonaten gewährt wird") hinlänglich zu entnehmen ist, dass der Kläger mit seiner Klage die im Bescheid zuerkannte Leistung "im gesetzlichen Ausmaß" unter Zugrundelegung von 462 Versicherungsmonate anstrebt, ist das Klagebegehren in ein Leistungsbegehren umzudeuten. Das hat das Erstgericht der Sache nach auch getan, ohne sich mit dieser Frage aber in den Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen.Zunächst ist auf die Zulässigkeit des gestellten Feststellungsbegehrens einzugehen. Kann nämlich eine Leistungsklage erhoben werden, so ist eine Feststellungsklage unzulässig, sofern durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch erschöpft wird, weil dann mit dem Leistungsbegehren das strittige Rechtsverhältnis endgültig bereinigt wird (SSV-NF 4/131, 8/81). Im vorliegenden Fall war ein Leistungsbegehren gegen den Leistungsbescheid des Pensionsversicherungsträgers möglich, das das allein in Bezug auf die Pensionshöhe unter dem Gesichtspunkt der hiefür zugrundezulegenden Anzahl der Versicherungsmonate strittige Rechtsverhältnis endgültig bereinigen konnte. Denn hiezu genügte ein Begehren auf Leistung "im gesetzlichen Ausmaß" (Paragraph 82, Absatz 2, Ziffer eins, ASGG). Da dem Klagsvorbringen und dem Klageteilbegehren ("festzustellen, dass .... die Pension der klagenden Partei auf Grundlage von 462 Versicherungsmonaten gewährt wird") hinlänglich zu entnehmen ist, dass der Kläger mit seiner Klage die im Bescheid zuerkannte Leistung "im gesetzlichen Ausmaß" unter Zugrundelegung von 462 Versicherungsmonate anstrebt, ist das Klagebegehren in ein Leistungsbegehren umzudeuten. Das hat das Erstgericht der Sache nach auch getan, ohne sich mit dieser Frage aber in den Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen.

Der Gesetzgeber ordnete - verfassungsrechtlich unbedenklich (SSV-NF 7/66; vgl VfSlg 12.732) mit der 44. ASVG-Nov BGBl 1987/609 an, dass ua Schul- bzw Hochschulzeiten bei der Leistungsbemessung nicht zu berücksichtigen sind, jedoch durch Beitragsentrichtung ganz oder teilweise leistungswirksam werden (§§ 227 Abs 2 bis 4 ASVG idF 44. ASVG-Nov). Schul- bzw Hochschulzeiten sollten nur noch für die Erfüllung der allgemeinen und besonderen Anspruchsvoraussetzungen (insbesondere für die Wartezeit) als Ersatzzeiten angerechnet werden, nicht jedoch - ohne Einkauf - bei der Leistungsbemessung (Steigerungsbetrag; ErläutRV 324 BlgNR 17. GP, 20 und 37; 10 ObS 228/98x).Der Gesetzgeber ordnete - verfassungsrechtlich unbedenklich (SSV-NF 7/66; vergleiche VfSlg 12.732) mit der 44. ASVG-Nov BGBl 1987/609 an, dass ua Schul- bzw Hochschulzeiten bei der Leistungsbemessung nicht zu berücksichtigen sind, jedoch durch Beitragsentrichtung ganz oder teilweise leistungswirksam werden (Paragraphen 227, Absatz 2 bis 4 ASVG in der Fassung 44. ASVG-Nov). Schul- bzw Hochschulzeiten sollten nur noch für die Erfüllung der allgemeinen und besonderen Anspruchsvoraussetzungen (insbesondere für die Wartezeit) als Ersatzzeiten angerechnet werden, nicht jedoch - ohne Einkauf - bei der Leistungsbemessung (Steigerungsbetrag; ErläutRV 324 BlgNR 17. GP, 20 und 37; 10 ObS 228/98x).

Die Leistung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (§ 253d ASVG) wurde durch die 51. ASVG-Nov BGBl 1993/335 mit Wirksamkeit 1. 7. 1993 eingeführt. In Bezug auf diese Leistung erfuhr § 227 Abs 2 ASVG keine Änderung. Schul- bzw Hochschulzeiten waren daher bei der Bemessung auch dieser Leistung nur zu berücksichtigen, wenn sie - nach Maßgabe weiterer Bedingungen - nachgekauft wurden.Die Leistung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (Paragraph 253 d, ASVG) wurde durch die 51. ASVG-Nov BGBl 1993/335 mit Wirksamkeit 1. 7. 1993 eingeführt. In Bezug auf diese Leistung erfuhr Paragraph 227, Absatz 2, ASVG keine Änderung. Schul- bzw Hochschulzeiten waren daher bei der Bemessung auch dieser Leistung nur zu berücksichtigen, wenn sie - nach Maßgabe weiterer Bedingungen - nachgekauft wurden.

Nach § 227 Abs 2 ASVG in der am Stichtag 1. 12. 1999 geltenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl 1996/201, mit dem ua für Männer das Anfallsalter der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit auf 57 Jahre angehoben und - geschlechtsneutral - die Voraussetzungen für diese Leistung verschärft wurden, sind Schul- bzw Hochschulzeiten für die Anspruchsvoraussetzungen und für die Bemessung der Leistungen aus den Versicherungsfällen des Alters und der geminderten Arbeitsfähigkeit nicht zu berücksichtigen; sie können jedoch - nach Maßgabe weiterer Bedingungen - durch Beitragsentrichtung ganz oder teilweise anspruchs- bzw leistungswirksam werden. Schul- und Studienzeiten sollten nach Absicht des Gesetzgebers in Hinkunft auch für die Anspruchsvoraussetzungen - insbesondere für die Erfüllung der Wartezeit - grundsätzlich nur angerechnet werden, wenn diese nachgekauft werden. Im Sinne des Vertrauensschutzes (ErläutRV 72 BlgNR 20. GP, 246) wurde im § 563 Abs 8 ASVG eine Übergangsbestimmung vorgesehen. Nach der zuletzt genannten Gesetzesstelle sind abweichend von § 227 Abs 2 idF des Strukturanpassungsgesetzes 1996 bei männlichen Versicherten der Geburtsjahrgänge 1936 bis 1941 und bei weiblichen Versicherten der Geburtsjahrgänge 1941 bis 1946 Schul- und Studienzeiten - im Ausmaß abgestuft nach Geburtsjahrgang - anspruchwirksam.Nach Paragraph 227, Absatz 2, ASVG in der am Stichtag 1. 12. 1999 geltenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl 1996/201, mit dem ua für Männer das Anfallsalter der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit auf 57 Jahre angehoben und - geschlechtsneutral - die Voraussetzungen für diese Leistung verschärft wurden, sind Schul- bzw Hochschulzeiten für die Anspruchsvoraussetzungen und für die Bemessung der Leistungen aus den Versicherungsfällen des Alters und der geminderten Arbeitsfähigkeit nicht zu berücksichtigen; sie können jedoch - nach Maßgabe weiterer Bedingungen - durch Beitragsentrichtung ganz oder teilweise anspruchs- bzw leistungswirksam werden. Schul- und Studienzeiten sollten nach Absicht des Gesetzgebers in Hinkunft auch für die Anspruchsvoraussetzungen - insbesondere für die Erfüllung der Wartezeit - grundsätzlich nur angerechnet werden, wenn diese nachgekauft werden. Im Sinne des Vertrauensschutzes (ErläutRV 72 BlgNR 20. GP, 246) wurde im Paragraph 563, Absatz 8, ASVG eine Übergangsbestimmung vorgesehen. Nach der zuletzt genannten Gesetzesstelle sind abweichend von Paragraph 227, Absatz 2, in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996 bei männlichen Versicherten der Geburtsjahrgänge 1936 bis 1941 und bei weiblichen Versicherten der Geburtsjahrgänge 1941 bis 1946 Schul- und Studienzeiten - im Ausmaß abgestuft nach Geburtsjahrgang - anspruchwirksam.

Aus diesen Ausführungen erhellt, dass für die Bemessung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (Steigerungsbetrag) Schul- und Studienzeiten seit der 44. ASVG-Nov - Ende der Übergangsregelung auch für Frauen mit Jahrgang 1937 - stets nicht zu berücksichtigen waren und sind, wenn sie nicht nachgekauft wurden. Die im § 563 Abs 8 ASVG ausschließlich geregelte Frage der Anspruchswirksamkeit dieser Zeiten ohne Beitragsentrichtung stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die begehrte und vom Pensionsversicherungsträger zuerkannte Leistung - auch soweit diese auf Versicherungszeiten abstellen - ohnehin unstreitig erfüllt. § 563 Abs 8 ASVG ist hier nicht präjudiziell. Demnach ist die vom Kläger unter verschiedenen Gesichtspunkten behauptete und vom Berufungsgericht unter dem Aspekt des Art 4 Abs 1 der Richtlinie 79/7/EWG bejahte Rechtswidrigkeit dieser Norm für die Entscheidung der Sache ohne Relevanz, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Da der Kläger 70 Ersatzmonate der Schul- und Studienzeiten nicht nachgekauft hat, sind diese Monate gemäß § 227 Abs 2 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung nicht bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen. Durch die vom Erstgericht zutreffend als Klage auf eine höhere als die bescheidmäßig gewährte Pensionsleistung umgedeutete Feststellungsklage ist der bekämpfte Bescheid zur Gänze außer Kraft getreten (§ 71 Abs 1 ASGG; SSV-NF 4/71, 4/153, 7/46 ua). In dem Umfang, in dem der bekämpfte Bescheid außer Kraft getreten ist, hat das Gericht über den vom Kläger beim Versicherungsträger gestellten Antrag neu abzusprechen. Dies bedeutet, dass das Erstgericht, wenn es das Begehren des Klägers und damit den Anspruch auf eine die bescheidmäßig zuerkannte Höhe übersteigende Leistung nicht für berechtigt erachtete, dem Kläger die Leistung in der von der beklagten Partei zuerkannten Höhe hätte zuerkennen müssen (§ 71 Abs 2 ASGG), weil das Urteil an die Stelle des außer Kraft getretenen Bescheides zu treten hat. Andernfalls bestünde keine Anspruchsgrundlage für den Pensionsbezug. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht, das Erstgericht nur ungenügend beachtet, weil es über die begehrte Leistung nur dem Grunde nach absprach. Dem Spruch und den Gründen des Berufungsurteiles lässt sich entnehmen, dass das Berufungsgericht nicht nur von einer Anspruchswirksamkeit von 5/6 der 70 Ersatzmonate, sondern auch von deren Leistungswirksamkeit ausging. Demnach hätte es bei richtigem Verständnis des Klagebegehrens eine höhere als die bescheidmäßig zuerkannte Pensionsleistung zuerkennen müssen. Es ist unstrittig, dass dem Kläger jedenfalls ein Anspruch auf eine Pensionsleistung in der bescheidmäßigen Höhe zusteht. Da nach den Verfahrensergebnissen - die Bemessungsgrundlage und der sich unter Zugrundelegung von 392 Versicherungsmonaten ergebende Steigerungsbetrag sind unstrittig - dem Kläger die Pensionsleistung in der bescheidmäßigen Höhe zusteht, konnte der Oberste Gerichtshof die von den Vorinstanzen unterlassene Entscheidung nachholen.Aus diesen Ausführungen erhellt, dass für die Bemessung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (Steigerungsbetrag) Schul- und Studienzeiten seit der 44. ASVG-Nov - Ende der Übergangsregelung auch für Frauen mit Jahrgang 1937 - stets nicht zu berücksichtigen waren und sind, wenn sie nicht nachgekauft wurden. Die im Paragraph 563, Absatz 8, ASVG ausschließlich geregelte Frage der Anspruchswirksamkeit dieser Zeiten ohne Beitragsentrichtung stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die begehrte und vom Pensionsversicherungsträger zuerkannte Leistung - auch soweit diese auf Versicherungszeiten abstellen - ohnehin unstreitig erfüllt. Paragraph 563, Absatz 8, ASVG ist hier nicht präjudiziell. Demnach ist die vom Kläger unter verschiedenen Gesichtspunkten behauptete und vom Berufungsgericht unter dem Aspekt des Artikel 4, Absatz eins, der Richtlinie 79/7/EWG bejahte Rechtswidrigkeit dieser Norm für die Entscheidung der Sache ohne Relevanz, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Da der Kläger 70 Ersatzmonate der Schul- und Studienzeiten nicht nachgekauft hat, sind diese Monate gemäß Paragraph 227, Absatz 2, ASVG in der hier anzuwendenden Fassung nicht bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen. Durch die vom Erstgericht zutreffend als Klage auf eine höhere als die bescheidmäßig gewährte Pensionsleistung umgedeutete Feststellungsklage ist der bekämpfte Bescheid zur Gänze außer Kraft getreten (Paragraph 71, Absatz eins, ASGG; SSV-NF 4/71, 4/153, 7/46 ua). In dem Umfang, in dem der bekämpfte Bescheid außer Kraft getreten ist, hat das Gericht über den vom Kläger beim Versicherungsträger gestellten Antrag neu abzusprechen. Dies bedeutet, dass das Erstgericht, wenn es das Begehren des Klägers und damit den Anspruch auf eine die bescheidmäßig zuerkannte Höhe übersteigende Leistung nicht für berechtigt erachtete, dem Kläger die Leistung in der von der beklagten Partei zuerkannten Höhe hätte zuerkennen müssen (Paragraph 71, Absatz 2, ASGG), weil das Urteil an die Stelle des außer Kraft getretenen Bescheides zu treten hat. Andernfalls bestünde keine Anspruchsgrundlage für den Pensionsbezug. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht, das Erstgericht nur ungenügend beachtet, weil es über die begehrte Leistung nur dem Grunde nach absprach. Dem Spruch und den Gründen des Berufungsurteiles lässt sich entnehmen, dass das Berufungsgericht nicht nur von einer Anspruchswirksamkeit von 5/6 der 70 Ersatzmonate, sondern auch von deren Leistungswirksamkeit ausging. Demnach hätte es bei richtigem Verständnis des Klagebegehrens eine höhere als die bescheidmäßig zuerkannte Pensionsleistung zuerkennen müssen. Es ist unstrittig, dass dem Kläger jedenfalls ein Anspruch auf eine Pensionsleistung in der bescheidmäßigen Höhe zusteht. Da nach den Verfahrensergebnissen - die Bemessungsgrundlage und der sich unter Zugrundelegung von 392 Versicherungsmonaten ergebende Steigerungsbetrag sind unstrittig - dem Kläger die Pensionsleistung in der bescheidmäßigen Höhe zusteht, konnte der Oberste Gerichtshof die von den Vorinstanzen unterlassene Entscheidung nachholen.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers in erster Instanz und seiner Revisionsbeantwortung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Obzwar der Kläger mit der Klage nicht mehr erreichte als die beklagte Partei in ihrem Bescheid zuerkannte, war die Einbringung der Berufung im Ergebnis notwendig, um die Zuerkennung der im Bescheid gewährten Leistung zu erreichen. Gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG hat die beklagte Partei daher dem Kläger die Kosten der Berufung zu ersetzen. Die Kosten der Revision hat die beklagte Partei gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG selbst zu tragen.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers in erster Instanz und seiner Revisionsbeantwortung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Obzwar der Kläger mit der Klage nicht mehr erreichte als die beklagte Partei in ihrem Bescheid zuerkannte, war die Einbringung der Berufung im Ergebnis notwendig, um die Zuerkennung der im Bescheid gewährten Leistung zu erreichen. Gemäß Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG hat die beklagte Partei daher dem Kläger die Kosten der Berufung zu ersetzen. Die Kosten der Revision hat die beklagte Partei gemäß Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG selbst zu tragen.