TE OGH 2003/7/1 1Ob69/03h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski und Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ingrid R*****, 2. Domkapitel G*****, und 3. Mag. Johannes K*****, alle vertreten durch Dr. Gottfried Hammerschlag und Dr. Wilhelm Dieter Eckhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei K***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Gewolf und Dr. Gernot Murko, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen EUR 57.774,90 (hier: wegen Feststellung) infolge des Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 28. November 2002, GZ 4 R 180/01z-19, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. April 2001, GZ 22 Cg 16/01x-8, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der Rekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 2.084,70 (darin EUR 347,45 an USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagenden Parteien machen unter Berufung darauf, dass ihnen Fischereirechte an bestimmten Teilen eines Kärntner Flusses zustünden, Ersatzansprüche gegen die beklagte Partei geltend, die auf Schäden am Fischbestand durch die Entleerung eines Staubeckens eines von der beklagten Partei betriebenen Kraftwerks zurückzuführen seien. Die beklagte Partei zog unter anderem die aktive Klagslegitimation in Zweifel und stellte den Zwischenantrag auf Feststellung, dass den klagenden Parteien keine Fischereirechte zukämen.

Das Erstgericht erkannte im Sinne dieses Zwischenfeststellungsantrags. Die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien seien zwar in den Vormerkblättern für den Fischereikataster des Landes Kärnten als Fischereiberechtigte eingetragen, nicht aber im Grundbuch. Nach dem der Fluss öffentliches Wassergut im Sinne des § 4 WRG sei und im Eigentum der Republik Österreich stehe. Gemäß § 3 Abs 2 des Kärntner Fischereigesetzes 2000 sei das Fischereirecht an einem Gewässer, das kein Privatgewässer des Fischereiberechtigten sei, als Grunddienstbarkeit zu verstehen, wenn es mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbunden sei, sonst als unregelmäßige Dienstbarkeit im Sinne des § 479 ABGB, die mangels entgegenstehender Vereinbarung veräußerlich und - ohne die im § 529 ABGB vorgesehene Einschränkung auf die ersten Erben - vererblich sei. Im vorliegenden Fall hätten sich die klagenden Parteien auf das Bestehen von Fischereirechten als unregelmäßige Personalservituten berufen. Für den wirksamen Erwerb solcher Fischereirechte sei aber die im § 481 ABGB angeführte Erwerbsart zwingend erforderlich, und zwar bei einem verbücherten dienenden Grundstück die Einverleibung bzw Vormerkung des Fischereirechts im Lastenblatt, mangels einer Verbücherung die gerichtliche Hinterlegung der Urkunde über den Rechtserwerb. Auch der Ersterwerb eines Fischereirechts sei dem zwingenden Modus der grundbücherlichen Eintragung unterworfen. Da keine der klagenden Parteien die grundbücherliche Eintragung ihres Fischereirechts für sich in Anspruch nehmen könne, fehle allen - unabhängig von einem möglicherweise bestehenden Titel - der zwingend vorgeschriebene Modus.Das Erstgericht erkannte im Sinne dieses Zwischenfeststellungsantrags. Die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien seien zwar in den Vormerkblättern für den Fischereikataster des Landes Kärnten als Fischereiberechtigte eingetragen, nicht aber im Grundbuch. Nach dem der Fluss öffentliches Wassergut im Sinne des Paragraph 4, WRG sei und im Eigentum der Republik Österreich stehe. Gemäß Paragraph 3, Absatz 2, des Kärntner Fischereigesetzes 2000 sei das Fischereirecht an einem Gewässer, das kein Privatgewässer des Fischereiberechtigten sei, als Grunddienstbarkeit zu verstehen, wenn es mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbunden sei, sonst als unregelmäßige Dienstbarkeit im Sinne des Paragraph 479, ABGB, die mangels entgegenstehender Vereinbarung veräußerlich und - ohne die im Paragraph 529, ABGB vorgesehene Einschränkung auf die ersten Erben - vererblich sei. Im vorliegenden Fall hätten sich die klagenden Parteien auf das Bestehen von Fischereirechten als unregelmäßige Personalservituten berufen. Für den wirksamen Erwerb solcher Fischereirechte sei aber die im Paragraph 481, ABGB angeführte Erwerbsart zwingend erforderlich, und zwar bei einem verbücherten dienenden Grundstück die Einverleibung bzw Vormerkung des Fischereirechts im Lastenblatt, mangels einer Verbücherung die gerichtliche Hinterlegung der Urkunde über den Rechtserwerb. Auch der Ersterwerb eines Fischereirechts sei dem zwingenden Modus der grundbücherlichen Eintragung unterworfen. Da keine der klagenden Parteien die grundbücherliche Eintragung ihres Fischereirechts für sich in Anspruch nehmen könne, fehle allen - unabhängig von einem möglicherweise bestehenden Titel - der zwingend vorgeschriebene Modus.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und erkärte den Rekurs für zulässig (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO); es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils EUR 20.000 übersteige. Die klagenden Parteien leiteten ihren Rechtsbesitz aus den im Fischereikataster genannten Titeln und schließlich aus der Ersitzung ab. Sie beriefen sich auf schon in den Jahren 1938 und 1940 bestehende Fischereirechte und ihre schon davor rechtmäßig erfolgte Ausübung. Nach der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofs sei der Erwerb eines Fischereirechts als (reguläre) Grunddienstbarkeit an einem kärntnerischen Gewässer vor dem Inkrafttreten des Kärntner Fischereigesetzes nicht ausnahmslos an die Einhaltung des nach § 481 ABGB jeweils anwendbaren Erwerbsmodus gebunden gewesen, sodass es in Durchbrechung des Eintragungs- bzw Hinterlegungsgrundsatzes auch offenkundige Dienstbarkeiten gebe. Das Erstgericht habe weder Feststellungen über die behaupteten Rechtstitel für den Erwerb der Fischereirechte noch solche über deren Offenkundigkeit getroffen und die von den klagenden Parteien zum Erwerb der Dienstbarkeiten angebotenen Beweise nicht aufgenommen. Weiters fehlten im Ersturteil verlässliche Feststellungen, die eine Einordnung der behaupteten Fischereirechte - als reguläre Grunddienstbarkeiten oder unregelmäßige persönliche Dienstbarkeiten - ermöglichten. Das Erstgericht werde im zweiten Rechtsgang geeignete Feststellungen zu treffen haben, die - allenfalls nach einer Klarstellung durch die klagenden Parteien - eine Qualfikation der von ihnen behaupteten Fischereirechte zulassen. Soweit sich die klagenden Parteien zur Begründung ihrer Fischereirechte (auch) auf Ersitzung berufen, sei festzuhalten, dass die Ersitzungszeit gemäß § 1472 ABGB jedenfalls 40 Jahre betrage und somit schon vor dem 1. 11. 1894 habe beginnen müssen, weil die Ersitzung von dinglichen Rechten an öffentlichem Wassergut zufolge § 4 Abs 5 des mit 1. 11. 1934 in Kraft getretenen WRG danach ausgeschlossen gewesen sei. Der Rekurs sei zulässig, weil das Berufungsgericht von der zu 1 Ob 72/00h ausgesprochenen Rechtsansicht, auch ein Fischereirecht als offenkundige Dienstbarkeit könne nur auf Grund eines gesetzlichen Modus wirksam übertragen werden, abgewichen sei.Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und erkärte den Rekurs für zulässig (Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO); es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils EUR 20.000 übersteige. Die klagenden Parteien leiteten ihren Rechtsbesitz aus den im Fischereikataster genannten Titeln und schließlich aus der Ersitzung ab. Sie beriefen sich auf schon in den Jahren 1938 und 1940 bestehende Fischereirechte und ihre schon davor rechtmäßig erfolgte Ausübung. Nach der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofs sei der Erwerb eines Fischereirechts als (reguläre) Grunddienstbarkeit an einem kärntnerischen Gewässer vor dem Inkrafttreten des Kärntner Fischereigesetzes nicht ausnahmslos an die Einhaltung des nach Paragraph 481, ABGB jeweils anwendbaren Erwerbsmodus gebunden gewesen, sodass es in Durchbrechung des Eintragungs- bzw Hinterlegungsgrundsatzes auch offenkundige Dienstbarkeiten gebe. Das Erstgericht habe weder Feststellungen über die behaupteten Rechtstitel für den Erwerb der Fischereirechte noch solche über deren Offenkundigkeit getroffen und die von den klagenden Parteien zum Erwerb der Dienstbarkeiten angebotenen Beweise nicht aufgenommen. Weiters fehlten im Ersturteil verlässliche Feststellungen, die eine Einordnung der behaupteten Fischereirechte - als reguläre Grunddienstbarkeiten oder unregelmäßige persönliche Dienstbarkeiten - ermöglichten. Das Erstgericht werde im zweiten Rechtsgang geeignete Feststellungen zu treffen haben, die - allenfalls nach einer Klarstellung durch die klagenden Parteien - eine Qualfikation der von ihnen behaupteten Fischereirechte zulassen. Soweit sich die klagenden Parteien zur Begründung ihrer Fischereirechte (auch) auf Ersitzung berufen, sei festzuhalten, dass die Ersitzungszeit gemäß Paragraph 1472, ABGB jedenfalls 40 Jahre betrage und somit schon vor dem 1. 11. 1894 habe beginnen müssen, weil die Ersitzung von dinglichen Rechten an öffentlichem Wassergut zufolge Paragraph 4, Absatz 5, des mit 1. 11. 1934 in Kraft getretenen WRG danach ausgeschlossen gewesen sei. Der Rekurs sei zulässig, weil das Berufungsgericht von der zu 1 Ob 72/00h ausgesprochenen Rechtsansicht, auch ein Fischereirecht als offenkundige Dienstbarkeit könne nur auf Grund eines gesetzlichen Modus wirksam übertragen werden, abgewichen sei.

Der Rekurs der beklagten Partei erweist sich als unzulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts mit der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofs im Einklang steht. Die Entscheidung ist somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhängig, die Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof ist (§ 528a iVm § 510 ZPO). Die Rekurswerberin übersieht offenbar, dass der erkennende Senat in seiner zu 1 Ob 277/00t ergangenen Entscheidung (veröffentlicht in JBl 2001, 516) darauf hingewiesen hat, mit der Entscheidung zu 1 Ob 72/00w (JBl 2001, 514) sei nicht zum Ausdruck gebracht worden, dass der Erwerbsmodus für ein Fischereirecht als reguläre Grunddienstbarkeit an einem kärntnerischen Gewässer erst durch das Kärntner Fischereigesetz geregelt worden und dass der sachenrechtlich wirksame Erwerb eines solchen Rechts vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht dem Regime des § 481 ABGB idF der 3. TN unterworfen gewesen wäre. Ausdrücklich wurde ausgesprochen, dass die offenkundige reguläre Grunddienstbarkeit zu keiner Zeit der Einhaltung eines Erwerbsmodus nach § 481 ABGB bedurfte, um ein solches Recht zu Lasten des dienenden Guts sachenrechtlich wirksam zu begründen bzw zu übertragen. Da das rechtliche Wesen der Offenkundigkeit eines solchen dinglichen Rechts gerade in der Durchbrechung des Eintragungs- bzw Hinterlegungsgrundsatzes besteht, stehen dieser Rechtsfolge auch die Bestimmungen des § 481 ABGB und des § 2 Abs 2 des Kärntner Fischereigesetzes (1951) nicht entgegen.Der Rekurs der beklagten Partei erweist sich als unzulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts mit der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofs im Einklang steht. Die Entscheidung ist somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO abhängig, die Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof ist (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, ZPO). Die Rekurswerberin übersieht offenbar, dass der erkennende Senat in seiner zu 1 Ob 277/00t ergangenen Entscheidung (veröffentlicht in JBl 2001, 516) darauf hingewiesen hat, mit der Entscheidung zu 1 Ob 72/00w (JBl 2001, 514) sei nicht zum Ausdruck gebracht worden, dass der Erwerbsmodus für ein Fischereirecht als reguläre Grunddienstbarkeit an einem kärntnerischen Gewässer erst durch das Kärntner Fischereigesetz geregelt worden und dass der sachenrechtlich wirksame Erwerb eines solchen Rechts vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht dem Regime des Paragraph 481, ABGB in der Fassung der 3. TN unterworfen gewesen wäre. Ausdrücklich wurde ausgesprochen, dass die offenkundige reguläre Grunddienstbarkeit zu keiner Zeit der Einhaltung eines Erwerbsmodus nach Paragraph 481, ABGB bedurfte, um ein solches Recht zu Lasten des dienenden Guts sachenrechtlich wirksam zu begründen bzw zu übertragen. Da das rechtliche Wesen der Offenkundigkeit eines solchen dinglichen Rechts gerade in der Durchbrechung des Eintragungs- bzw Hinterlegungsgrundsatzes besteht, stehen dieser Rechtsfolge auch die Bestimmungen des Paragraph 481, ABGB und des Paragraph 2, Absatz 2, des Kärntner Fischereigesetzes (1951) nicht entgegen.

Damit steht fest, dass das Bestehen der von den Klägern behaupteten Fischereirechte jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn sie sich insoweit auf offenkundige Grunddienstbarkeiten berufen könnten. Es trifft zu, dass die klagenden Parteien insoweit kein vollständiges und ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet haben, was offenbar auf deren Rechtsauffassung, der Hinweis auf die Eintragungen im Fischereikataster genüge, beruhte. Das Erstgericht hat die maßgeblichen Rechtsfragen mit den klagenden Parteien nicht erörtert und auch nicht auf eine Vervollständigung des Vorbringens gedrungen, weil es die (ebenfalls unrichtige) Rechtsauffassung vertrat, der Erwerb derartiger Fischereirechte setze - auch im Falle offenkundiger Grunddienstbarkeiten - stets die bücherliche Eintragung bzw Urkundenhinterlegung voraus. Soweit das Berufungsgericht unter diesen Umständen das Verfahren für ergänzungs- und das Klagevorbringen für erörterungsbedürftig angesehen hat, kann darin weder eine rechtliche Fehlbeurteilung noch ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot erblickt werden. Der Hinweis der klagenden Parteien in ihrer Berufung, es lägen jeweils offenkundige Grunddienstbarkeiten vor, ist vielmehr im Zusammenhang mit ihrer Verfahrensrüge zu verstehen, in der sie dem Erstgericht vorwarfen, es habe die maßgeblichen Fragen nicht aufgeworfen. Aktenwidrig ist die Behauptung im Rekurs, die klagenden Parteien hätten in ihrer Klage "wörtlich" ausgeführt, ihre Rechte seien persönliche Dienstbarkeiten. In Wahrheit finden sich dort nur ganz allgemeine Ausführungen über den Unterschied zwischen Grunddienstbarkeiten und persönlichen Dienstbarkeiten. Sollten sich die Kläger nun - wie im Rechtsmittelverfahren ausgeführt - im Zuge der vom Berufungsgericht angeordneten rechtlichen Erörterung (s dazu auch § 182a ZPO, der gemäß Art XI Abs 3 ZVN 2002 auch für dieses Verfahren gilt) auf das Bestehen von offenkundigen Grunddienstbarkeiten berufen, werden sie insbesondere vorzubringen haben, wann, auf welche Weise und zugunsten welcher herrschenden Liegenschaften die Fischereirechte begründet worden und durch welche Erwerbsvorgänge sie auf die nunmehr klagenden Parteien übergangen sein sollen sowie auf welche Tatsachen sich die klagenden Parteien zur Darlegung von Offenkundigkeit bei diesen Erwerbsvorgängen berufen wollen.Damit steht fest, dass das Bestehen der von den Klägern behaupteten Fischereirechte jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn sie sich insoweit auf offenkundige Grunddienstbarkeiten berufen könnten. Es trifft zu, dass die klagenden Parteien insoweit kein vollständiges und ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet haben, was offenbar auf deren Rechtsauffassung, der Hinweis auf die Eintragungen im Fischereikataster genüge, beruhte. Das Erstgericht hat die maßgeblichen Rechtsfragen mit den klagenden Parteien nicht erörtert und auch nicht auf eine Vervollständigung des Vorbringens gedrungen, weil es die (ebenfalls unrichtige) Rechtsauffassung vertrat, der Erwerb derartiger Fischereirechte setze - auch im Falle offenkundiger Grunddienstbarkeiten - stets die bücherliche Eintragung bzw Urkundenhinterlegung voraus. Soweit das Berufungsgericht unter diesen Umständen das Verfahren für ergänzungs- und das Klagevorbringen für erörterungsbedürftig angesehen hat, kann darin weder eine rechtliche Fehlbeurteilung noch ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot erblickt werden. Der Hinweis der klagenden Parteien in ihrer Berufung, es lägen jeweils offenkundige Grunddienstbarkeiten vor, ist vielmehr im Zusammenhang mit ihrer Verfahrensrüge zu verstehen, in der sie dem Erstgericht vorwarfen, es habe die maßgeblichen Fragen nicht aufgeworfen. Aktenwidrig ist die Behauptung im Rekurs, die klagenden Parteien hätten in ihrer Klage "wörtlich" ausgeführt, ihre Rechte seien persönliche Dienstbarkeiten. In Wahrheit finden sich dort nur ganz allgemeine Ausführungen über den Unterschied zwischen Grunddienstbarkeiten und persönlichen Dienstbarkeiten. Sollten sich die Kläger nun - wie im Rechtsmittelverfahren ausgeführt - im Zuge der vom Berufungsgericht angeordneten rechtlichen Erörterung (s dazu auch Paragraph 182 a, ZPO, der gemäß Art römisch XI Absatz 3, ZVN 2002 auch für dieses Verfahren gilt) auf das Bestehen von offenkundigen Grunddienstbarkeiten berufen, werden sie insbesondere vorzubringen haben, wann, auf welche Weise und zugunsten welcher herrschenden Liegenschaften die Fischereirechte begründet worden und durch welche Erwerbsvorgänge sie auf die nunmehr klagenden Parteien übergangen sein sollen sowie auf welche Tatsachen sich die klagenden Parteien zur Darlegung von Offenkundigkeit bei diesen Erwerbsvorgängen berufen wollen.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Rekurswerberin hat den klagenden Parteien die Kosten ihrer Rekursbeantwortung, in der sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage hingewiesen haben, zu ersetzen (§§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO).Die Rekurswerberin hat den klagenden Parteien die Kosten ihrer Rekursbeantwortung, in der sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage hingewiesen haben, zu ersetzen (Paragraphen 50, Absatz eins,, 41 Absatz eins, ZPO).