TE OGH 2003/7/2 13Os70/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Reichel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen George S***** wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach § 201 Abs 2, 15 Abs 1 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 8. November 2002, GZ 34 Hv 1045/01g-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Reichel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen George S***** wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2,, 15 Absatz eins, StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 8. November 2002, GZ 34 Hv 1045/01g-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde George S***** des Verbrechens der "teils vollendeten, teils versuchten" Vergewaltigung nach § 201 Abs 2, 15 Abs 1 StGB, der Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 StGB, der öffentlichen unzüchtigen Handlungen nach § 218 StGB, der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 StGB sowie des Verbrechens der Verleumdung als Bestimmungstäter nach §§ 12 zweiter Fall, 297 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde George S***** des Verbrechens der "teils vollendeten, teils versuchten" Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2,, 15 Absatz eins, StGB, der Vergehen der versuchten Nötigung nach Paragraphen 15,, 105 StGB, der öffentlichen unzüchtigen Handlungen nach Paragraph 218, StGB, der falschen Beweisaussage vor Gericht nach Paragraph 288, Absatz eins, StGB sowie des Verbrechens der Verleumdung als Bestimmungstäter nach Paragraphen 12, zweiter Fall, 297 Absatz eins, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Linz

1.) am 1. Dezember 2000 dadurch, dass er die am 18. März 1986 geborene Sarah S***** von hinten am Oberkörper erfasste, niederdrückte, im Brustbereich betastete und abschleckte, ihr die Beine auseinanderdrückte, mit seinen Fingern in ihre Scheide eindrang und sie mit der Zunge im Scheidenbereich berührte, danach ihren Kopf zu seinem Penis drückte und sie aufforderte, seinen Penis in den Mund zu nehmen, mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt "bzw zu nötigen versucht";

2.) am 1. Dezember 2000 nach der unter 1.) geschilderten Tathandlung Sarah S***** durch gefährliche Drohung, nämlich durch die Äußerung, er werde sie umbringen, wenn sie über den Vorfall einmal den Mund aufmachen werde, zur Unterlassung der Mitteilung von der Vergewaltigung an andere Personen oder die Sicherheitsbehörden zu nötigen versucht;

3.) am 7. Februar 2002 dadurch, dass er bei der Straßenbahnhaltestelle Linz, Taubenmarkt, vor Viktoria P*****, Susanne L*****, Melanie D***** und anderen Personen die Knöpfe seiner Hose aufmachte, mit der rechten Hand in die Hose griff und Onanierbewegungen durchführte, öffentlich und unter Umständen, unter denen sein Verhalten geeignet war, durch unmittelbare Wahrnehmung berechtigtes Ärgernis zu erregen, eine unzüchtige Handlung vorgenommen;

4.) am 8. September 2000 im Verfahren 17 Ur 215/00 des Landesgerichtes Linz als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache durch die Aussage, er habe mit Sabine F***** keinerlei sexuellen Kontakt gehabt, vor Gericht falsch ausgesagt;

5.) im Juli/August 2000 Sabine F***** dadurch, dass er sie überredete, sie solle zur Polizei gehen und ihren Vater Wilhelm F***** wegen Vergewaltigung und Misshandlung anzeigen, dazu bestimmt, dass Sabine F***** ihren Vater Wihelm F***** der Gefahr einer behördlichen Verfolgung wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war.5.) im Juli/August 2000 Sabine F***** dadurch, dass er sie überredete, sie solle zur Polizei gehen und ihren Vater Wilhelm F***** wegen Vergewaltigung und Misshandlung anzeigen, dazu bestimmt, dass Sabine F***** ihren Vater Wihelm F***** der Gefahr einer behördlichen Verfolgung wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war.

Die gegen diesen Schuldspruch gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht. Die Verfahrensrüge (Z 4) behauptet, zu Beginn der Hauptverhandlung am 8. November 2002 habe der Verteidiger einen Antrag auf Vertagung gestellt, vor allem, weil es nicht möglich gewesen sei, sich mit dem Angeklagten zu besprechen. Tatsächlich ergibt sich aus dem Akt, dass ein solcher Antrag nach Rücksprache des Angeklagten mit seinem Verteidiger gerade nicht gestellt (und somit nicht abgewiesen) wurde (S 2 und 5 des Hauptverhandlungsprotokolls). Es mangelt daher an der verfahrensrechtlichen Voraussetzung für die Geltendmachung der behaupteten Nichtigkeit, sodass die Beschwerde schon deshalb fehl gehen muss (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 1, 4). Darüber hinaus führt das Argument, es hätte keine Besprechungsmöglichkeit des Angeklagten mit seinem Verteidiger gegeben, auch inhaltlich nicht zum Ziel, da einerseits bereits eine Hauptverhandlung über denselben Anklagevorwurf stattgefunden hatte und daher schon seinerzeit genügend Gelegenheit für eine Besprechung mit dem Verteidiger zur Verfügung stand, andererseits auch, weil nach dem Inhalt des hiefür maßgebenden Hauptverhandlungsprotokolls zu Beginn derselben eine solche ausreichend zur Verfügung stand. Der Angeklagte war somit nicht gehindert, sich zweckentsprechend und zielgerichtet zu verteidigen und zu verantworten.Die gegen diesen Schuldspruch gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht. Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) behauptet, zu Beginn der Hauptverhandlung am 8. November 2002 habe der Verteidiger einen Antrag auf Vertagung gestellt, vor allem, weil es nicht möglich gewesen sei, sich mit dem Angeklagten zu besprechen. Tatsächlich ergibt sich aus dem Akt, dass ein solcher Antrag nach Rücksprache des Angeklagten mit seinem Verteidiger gerade nicht gestellt (und somit nicht abgewiesen) wurde (S 2 und 5 des Hauptverhandlungsprotokolls). Es mangelt daher an der verfahrensrechtlichen Voraussetzung für die Geltendmachung der behaupteten Nichtigkeit, sodass die Beschwerde schon deshalb fehl gehen muss (Mayerhofer/Rieder StPO3 Paragraph 281, Ziffer 4, E 1, 4). Darüber hinaus führt das Argument, es hätte keine Besprechungsmöglichkeit des Angeklagten mit seinem Verteidiger gegeben, auch inhaltlich nicht zum Ziel, da einerseits bereits eine Hauptverhandlung über denselben Anklagevorwurf stattgefunden hatte und daher schon seinerzeit genügend Gelegenheit für eine Besprechung mit dem Verteidiger zur Verfügung stand, andererseits auch, weil nach dem Inhalt des hiefür maßgebenden Hauptverhandlungsprotokolls zu Beginn derselben eine solche ausreichend zur Verfügung stand. Der Angeklagte war somit nicht gehindert, sich zweckentsprechend und zielgerichtet zu verteidigen und zu verantworten.

Ebenso fehl geht die Beschwerde mit dem Vorbringen, der Angeklagte sei im Trauma einer vorangegangenen erstmaligen Verhaftung gestanden und vollkommen übernächtig und psychisch in einer Ausnahmesituation gewesen. Ihm stand nämlich deswegen die Stellung eines Antrages auf Vertagung der Hauptverhandlung frei, doch wurde vorliegend von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht, sodass es schon an der Legitimation zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 mangelt.Ebenso fehl geht die Beschwerde mit dem Vorbringen, der Angeklagte sei im Trauma einer vorangegangenen erstmaligen Verhaftung gestanden und vollkommen übernächtig und psychisch in einer Ausnahmesituation gewesen. Ihm stand nämlich deswegen die Stellung eines Antrages auf Vertagung der Hauptverhandlung frei, doch wurde vorliegend von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht, sodass es schon an der Legitimation zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Ziffer 4, mangelt.

Die Verfahrensrüge wendet sich weiters gegen die Abweisung des Antrags auf Vernehmung des Vaters der Sarah S***** zum Beweis dafür, dass diese im Beisein des Zeugen Daniel E***** und ihres Vaters geäußert habe, der Anklagevorwurf stimme nicht.

Dass im Beweisantrag keine Darstellung eines anderen Tatsachverhalts behauptet wurde, steht der Relevanz dieses Antrags nicht entgegen, zumal eine entscheidungswesentliche Beweisführung auch auf den bloßen Widerruf ihrer Anschuldigung gestützt werden kann, betrifft doch eine solche Beweisaufnahme über die Beweiskraft der einzigen Tatzeugin eine Tatsache von schulderheblicher Bedeutung (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 340 u 350).Dass im Beweisantrag keine Darstellung eines anderen Tatsachverhalts behauptet wurde, steht der Relevanz dieses Antrags nicht entgegen, zumal eine entscheidungswesentliche Beweisführung auch auf den bloßen Widerruf ihrer Anschuldigung gestützt werden kann, betrifft doch eine solche Beweisaufnahme über die Beweiskraft der einzigen Tatzeugin eine Tatsache von schulderheblicher Bedeutung vergleiche Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 340 u 350).

Das Erstgericht ging aber bei seiner Beweiswürdigung davon aus, dass Sarah S***** gegenüber anderen Personen ihre Anschuldigung zurückgenommen hat (US 17 ff). Das nach dem Antrag allein angestrebte Beweisziel einer Bestätigung der Rücknahme dieser Vorwürfe durch den dabei anwesenden Vater des Tatopfers wurde von den Tatrichtern - wenn auch bloß in Form einer Alternativannahme - ausdrücklich unterstellt (US 19). Insoweit fehlt es daher an einem Beweisführungsinteresse des Beschwerdeführers (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 342).Das Erstgericht ging aber bei seiner Beweiswürdigung davon aus, dass Sarah S***** gegenüber anderen Personen ihre Anschuldigung zurückgenommen hat (US 17 ff). Das nach dem Antrag allein angestrebte Beweisziel einer Bestätigung der Rücknahme dieser Vorwürfe durch den dabei anwesenden Vater des Tatopfers wurde von den Tatrichtern - wenn auch bloß in Form einer Alternativannahme - ausdrücklich unterstellt (US 19). Insoweit fehlt es daher an einem Beweisführungsinteresse des Beschwerdeführers vergleiche Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 342).

Im Hinblick auf jene Verfahrensergebnisse, wonach diese Zeugin auch gegenüber anderen Personen die gegen den Angeklagten erhobene Beschuldigung zurücknahm, Sarah S***** dies aber lediglich unter dem Druck der Verhältnisse im Umfeld eines Freundeskreises des George S***** tat, unterlässt der Antrag die insoweit gebotene Konkretisierung dahingehend, dass der im Beweisbegehren genannte Widerruf des Vorwurfs gegen den Beschwerdeführer in Anwesenheit des Daniel E*****, eines Freundes des Angeklagten (vgl US 15), in einer anderen, keinen Druck erzeugenden Atmosphäre stattgefunden habe. Die im Rechtsmittel neu vorgebrachten Gründe sind prozessual verspätet, ist doch bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrags stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrags und den damals vorgebrachten Gründen auszugehen (vgl Ratz WK-StPO § 281 RN 325). Die Mängelrüge (Z 5) moniert unter Behauptung der Undeutlichkeit, Unvollständigkeit und des inneren Widerspruchs, der Angeklagte sei im Rahmen seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung nicht gefragt worden, wann der sexuelle Kontakt zur Zeugin Sabine F***** erfolgt sei. Mit diesem Einwand ist die Beschwerde darauf zu verweisen, dass dem Angeklagten im Rahmen der Hauptverhandlung die Gelegenheit geboten wurde, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen zu stellen. Inwieweit er dies nützen wollte, liegt außerhalb des gerichtlichen Einflussbereiches.Im Hinblick auf jene Verfahrensergebnisse, wonach diese Zeugin auch gegenüber anderen Personen die gegen den Angeklagten erhobene Beschuldigung zurücknahm, Sarah S***** dies aber lediglich unter dem Druck der Verhältnisse im Umfeld eines Freundeskreises des George S***** tat, unterlässt der Antrag die insoweit gebotene Konkretisierung dahingehend, dass der im Beweisbegehren genannte Widerruf des Vorwurfs gegen den Beschwerdeführer in Anwesenheit des Daniel E*****, eines Freundes des Angeklagten vergleiche US 15), in einer anderen, keinen Druck erzeugenden Atmosphäre stattgefunden habe. Die im Rechtsmittel neu vorgebrachten Gründe sind prozessual verspätet, ist doch bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrags stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrags und den damals vorgebrachten Gründen auszugehen vergleiche Ratz WK-StPO Paragraph 281, RN 325). Die Mängelrüge (Ziffer 5,) moniert unter Behauptung der Undeutlichkeit, Unvollständigkeit und des inneren Widerspruchs, der Angeklagte sei im Rahmen seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung nicht gefragt worden, wann der sexuelle Kontakt zur Zeugin Sabine F***** erfolgt sei. Mit diesem Einwand ist die Beschwerde darauf zu verweisen, dass dem Angeklagten im Rahmen der Hauptverhandlung die Gelegenheit geboten wurde, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen zu stellen. Inwieweit er dies nützen wollte, liegt außerhalb des gerichtlichen Einflussbereiches.

Das weitere Vorbringen, der erste sexuelle Kontakt des Angeklagten zur Zeugin Sabine F***** habe erst lange nach seiner gerichtlichen Zeugenaussage stattgefunden, übergeht die nach Z 5 hier - weil keine notwendige Bedingung für die getroffene Entscheidung - nicht erfolgreich bekämpfbare Beweiserwägung, dass der Angeklagte zur Zeit der Anzeigeerstattung vor der BH Linz Land am 7. August 2000 (und somit vor seiner gerichtlichen Einvernahme am 8. September 2000) bereits eine geschlechtliche Beziehung zur Zeugin unterhielt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht den Verfahrensvorschriften entsprechend angeführt bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Das weitere Vorbringen, der erste sexuelle Kontakt des Angeklagten zur Zeugin Sabine F***** habe erst lange nach seiner gerichtlichen Zeugenaussage stattgefunden, übergeht die nach Ziffer 5, hier - weil keine notwendige Bedingung für die getroffene Entscheidung - nicht erfolgreich bekämpfbare Beweiserwägung, dass der Angeklagte zur Zeit der Anzeigeerstattung vor der BH Linz Land am 7. August 2000 (und somit vor seiner gerichtlichen Einvernahme am 8. September 2000) bereits eine geschlechtliche Beziehung zur Zeugin unterhielt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht den Verfahrensvorschriften entsprechend angeführt bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.