TE OGH 2003/7/8 5Ob140/03d

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin R***** registrierte Genossenschaft mbH, ***** wegen Eintragungen, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 27. März 2003, GZ 4 R 356/02f, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 21. Juni 2003, TZ 13373/02, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird in seinem abweisenden Teil teilweise dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:

Aufgrund der Pfandurkunde vom 8. 5. 2002 und des Notariatsakts GZ 8104 vom 24. 5. 2002 wird in der EZ ***** Grundbuch ***** die Einverleibung eines Pfandrechts für die Kreditforderungen der R***** registrierte Genossenschaft mbH bis zum Höchstbetrag von EUR 80.000 (in Worten: Euro achtzigtausend) im Range der Anmerkung der Abweisung des Antrags bewilligt.

Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben und der angefochtene Beschluss hinsichtlich der weiteren Abweisungen bestätigt.

Die Durchführung dieses Beschlusses und die Verständigung der Beteiligten wird dem Erstgericht vorbehalten.

Begründung:

Egon T***** ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** mit der Grundstücksadresse ***** . Auf dieser Liegenschaft sind zu C-LNr 12a, 14a, 15a, 16a und 19a Höchstbetragshypotheken zugunsten der Antragstellerin einverleibt. Zu C-LNr 17a ist für die Antragstellerin ein Pfandrecht über EUR 591.120,83 (früher S 8,134.000) einverleibt.

Sämtliche Höchstbetragshypotheken wurden zur Sicherung der vom Liegenschaftseigentümer bei der Antragstellerin in der Zeit von 1993 bis 2002 aufgenommenen Kredite und zumindest eines Darlehens begründet.

Mit Pfandurkunde vom 8. 5. 2002 verpfändete der Liegenschaftseigentümer zur Sicherstellung aller Forderungen an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten, die der Antragstellerin gegen ihn aus bereits gewährten und zukünftig zu gewährenden Darlehen, Geld- Haftungs- und Garantiekrediten erwachsen sind und in Hinkunft erwachsen werden, die bezeichnete Liegenschaft und erteilte seine Einwilligung zur Einverleibung einer weiteren Höchstbetragshypothek im Betrag von EUR 80.000.

Mit Notariatsakt des öffentlichen Notars Dr. Werner P*****, Graz, vom 24. 5. 2002, GZ 8104 anerkannte der Liegenschaftseigentümer, dass er der Antragstellerin per 12. 5. 2002 aus den Abstattungskrediten Konto Nr 1-12.417.358 EUR 72.859 samt derzeit 5,75 % Zinsen, aus Konto Nr 2-12.417.358 EUR 62.000 samt derzeit 5,25 % Zinsen, aus Konto Nr 3-12.417.358 EUR 60.545 samt derzeit 3,1 % sowie aus Konto Nr 4-12.417.358 EUR 140.150 samt 5,75 % Zinsen sowie aus einem Darlehen Konto Nr 10.824.035 EUR 606.874 samt derzeit 4,5 % aufrecht schulde. Unter Anführung der jeweiligen Pfandbestellungsurkunden wurde im Notariatsakt festgehalten, dass zur Sicherstellung der oben genannten Kredite jeweils Höchstbetragshypotheken einverleibt sind sowie zur Besicherung des Darlehens unter C-LNr 17a eine Festbetragshypothek, sowie dass für einen der oben bezeichneten Kredite noch ein weiteres Pfandrecht im Höchstbetrag von EUR 80.000 einverleibt werden soll. Der Liegenschaftseigentümer verpflichtete sich, die vorgenannten Beträge samt Zinsen beginnend mit konkret genannten Zeitpunkten, in genau bezeichneten monatlichen bzw vierteljährlichen Raten zurückzubezahlen und erteilte seine ausdrückliche Zustimmung, dass dieser Notariatsakt hinsichtlich der übernommenen und vorbezeichneten Rückzahlungsverpflichtungen im Gesamtbetrag von EUR 972.428 sofort vollstreckbar sein solle. Überdies erteilte er seine Zustimmung, dass bei den Höchstbetragspfandrechten die Vollstreckbarkeit gemäß § 3a NO betreffend bestimmter Teilbeträge (die jeweils unter den entsprechenden Höchstbetragsbeträgen liegen) angemerkt werde. Diese ausdrückliche Zustimmung bezieht sich auch auf die Festbetragshypothek C-LNr 17a hinsichtlich eines Gesamtbetrages von EUR 591.120,83 und auf das noch einzuverleibende Höchstbetragspfandrecht von EUR 80.000 über EUR 62.000 samt Zinsen seit 12. 5. 2002.Mit Notariatsakt des öffentlichen Notars Dr. Werner P*****, Graz, vom 24. 5. 2002, GZ 8104 anerkannte der Liegenschaftseigentümer, dass er der Antragstellerin per 12. 5. 2002 aus den Abstattungskrediten Konto Nr 1-12.417.358 EUR 72.859 samt derzeit 5,75 % Zinsen, aus Konto Nr 2-12.417.358 EUR 62.000 samt derzeit 5,25 % Zinsen, aus Konto Nr 3-12.417.358 EUR 60.545 samt derzeit 3,1 % sowie aus Konto Nr 4-12.417.358 EUR 140.150 samt 5,75 % Zinsen sowie aus einem Darlehen Konto Nr 10.824.035 EUR 606.874 samt derzeit 4,5 % aufrecht schulde. Unter Anführung der jeweiligen Pfandbestellungsurkunden wurde im Notariatsakt festgehalten, dass zur Sicherstellung der oben genannten Kredite jeweils Höchstbetragshypotheken einverleibt sind sowie zur Besicherung des Darlehens unter C-LNr 17a eine Festbetragshypothek, sowie dass für einen der oben bezeichneten Kredite noch ein weiteres Pfandrecht im Höchstbetrag von EUR 80.000 einverleibt werden soll. Der Liegenschaftseigentümer verpflichtete sich, die vorgenannten Beträge samt Zinsen beginnend mit konkret genannten Zeitpunkten, in genau bezeichneten monatlichen bzw vierteljährlichen Raten zurückzubezahlen und erteilte seine ausdrückliche Zustimmung, dass dieser Notariatsakt hinsichtlich der übernommenen und vorbezeichneten Rückzahlungsverpflichtungen im Gesamtbetrag von EUR 972.428 sofort vollstreckbar sein solle. Überdies erteilte er seine Zustimmung, dass bei den Höchstbetragspfandrechten die Vollstreckbarkeit gemäß Paragraph 3 a, NO betreffend bestimmter Teilbeträge (die jeweils unter den entsprechenden Höchstbetragsbeträgen liegen) angemerkt werde. Diese ausdrückliche Zustimmung bezieht sich auch auf die Festbetragshypothek C-LNr 17a hinsichtlich eines Gesamtbetrages von EUR 591.120,83 und auf das noch einzuverleibende Höchstbetragspfandrecht von EUR 80.000 über EUR 62.000 samt Zinsen seit 12. 5. 2002.

Mit ihrem am 17. 6. 2002 beim Erstgericht eingereichten Grundbuchsgesuch begehrt die Antragstellerin unter Vorlage eines Firmenbuchauszugs und der nachgenannten Urkunden, ihr auf der Liegenschaft EZ ***** KG ***** aufgrund der Pfandurkunde vom 7. 5./8. 5. 2002 und des gegenständlichen Notariatsakts ein Pfandrecht für ihre Kreditforderungen bis zum Höchstbetrag von EUR 80.000 einzuverleiben und hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 62.000 samt 5,25 % Zinsen seit 12. 5. 2002 dort auch die Vollstreckbarkeit gemäß § 3a NO anzumerken. Weiters wird beantragt, aufgrund desselben Notariatsakts die Vollstreckbarkeit gemäß § 3a NO bei dem unter C-LNr 12a bereits einverleibten Höchstbetragspfandrecht von EUR 661.322,79 hinsichtlich der Teilbeträge von EUR 72.859 samt 5,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002, EUR 60.545 samt 3,1 % Zinsen seit 12. 5. 2002 und EUR 140.150 samt 6,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002, bei dem einverleibten Höchstbetragspfandrecht zu C-LNr 14a von EUR 236.186,71 hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 140.150 samt 5,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002 und bei dem bereits einverleibten Pfandrecht unter C-LNr 17a von EUR 591.120,83 hinsichtlich des Gesamtbetrags ebenfalls die Vollstreckbarkeit gemäß § 3a NO anzumerken.Mit ihrem am 17. 6. 2002 beim Erstgericht eingereichten Grundbuchsgesuch begehrt die Antragstellerin unter Vorlage eines Firmenbuchauszugs und der nachgenannten Urkunden, ihr auf der Liegenschaft EZ ***** KG ***** aufgrund der Pfandurkunde vom 7. 5./8. 5. 2002 und des gegenständlichen Notariatsakts ein Pfandrecht für ihre Kreditforderungen bis zum Höchstbetrag von EUR 80.000 einzuverleiben und hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 62.000 samt 5,25 % Zinsen seit 12. 5. 2002 dort auch die Vollstreckbarkeit gemäß Paragraph 3 a, NO anzumerken. Weiters wird beantragt, aufgrund desselben Notariatsakts die Vollstreckbarkeit gemäß Paragraph 3 a, NO bei dem unter C-LNr 12a bereits einverleibten Höchstbetragspfandrecht von EUR 661.322,79 hinsichtlich der Teilbeträge von EUR 72.859 samt 5,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002, EUR 60.545 samt 3,1 % Zinsen seit 12. 5. 2002 und EUR 140.150 samt 6,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002, bei dem einverleibten Höchstbetragspfandrecht zu C-LNr 14a von EUR 236.186,71 hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 140.150 samt 5,75 % Zinsen seit 12. 5. 2002 und bei dem bereits einverleibten Pfandrecht unter C-LNr 17a von EUR 591.120,83 hinsichtlich des Gesamtbetrags ebenfalls die Vollstreckbarkeit gemäß Paragraph 3 a, NO anzumerken.

Das Erstgericht wies das gesamte Begehren ab. Die Eintragung der Anmerkung der Vollstreckbarkeit sei bei Höchstbetragshypotheken unzulässig. Einer Teilbewilligung des Antrags stehe § 96 Abs 1 GBG entgegen. Die Abweisung des Gesuchs wurde gemäß 99 GBG angemerkt.Das Erstgericht wies das gesamte Begehren ab. Die Eintragung der Anmerkung der Vollstreckbarkeit sei bei Höchstbetragshypotheken unzulässig. Einer Teilbewilligung des Antrags stehe Paragraph 96, Absatz eins, GBG entgegen. Die Abweisung des Gesuchs wurde gemäß 99 GBG angemerkt.

Einem dagegen erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht nur teilweise Folge und bewilligte die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO über einen Betrag von EUR 591.120,83 bei der unter C-LNr 17a einverleibten Verkehrshypothek. Die weitere Abweisung des Grundbuchsbegehrens hielt das Rekursgericht aus folgenden Erwägungen aufrecht:Einem dagegen erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht nur teilweise Folge und bewilligte die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO über einen Betrag von EUR 591.120,83 bei der unter C-LNr 17a einverleibten Verkehrshypothek. Die weitere Abweisung des Grundbuchsbegehrens hielt das Rekursgericht aus folgenden Erwägungen aufrecht:

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (SZ 67/116) sei die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO bei einer Höchstbetragshypothek nicht möglich. Im Gegensatz zu einer Verkehrshypothek, die eine einzelne bestimmte Forderung sichere, würden durch eine Höchstbetragshypothek alle aus einem gegebenen Kredit entstandenen und möglicherweise entstehenden Forderungen in einem bestimmten Rahmen, eben bis zu einem Höchstbetrag, pfandrechtlich sichergestellt. Damit lägen die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 lit a und b NO für die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO nicht vor. Allerdings bestehe die Möglichkeit, die während der Laufzeit des durch die Höchstbetragshypothek gesicherten Kreditverhältnisses vollstreckbar gewordenen Forderungen im Rang der entsprechend zu reduzierenden Höchstbetragshypothek einverleiben zu lassen (vgl Hoyer zu NZ 1995/333). Das bedeute, dass der Gläubiger einer Höchstbetragshypothek beantragen könne, dass im Rang seines Pfandrechts bis zum Höchstbetrag ein Festbetragspfandrecht einverleibt werde (NZ 1997, 116). In diesem Fall hafte das Pfandrecht jedoch nur mehr für die vollstreckbar gewordene Forderung und nicht mehr für alle aus dem Kreditverhältnis entspringenden, auch zukünftigen Forderungen. Eine solche Abänderung der Höchstbetragspfandrechte in Festbetragshypotheken habe die Antragstellerin aber nicht angestrebt. Die Vorstellung der Antragstellerin, dass die Höchstbetragshypotheken "gesplittet" werden sollten, also Teile in Festbetragshypotheken umgewandelt würden, sei durch den vorgelegten Notariatsakt nicht gedeckt. Auch stehe nicht fest, in welchem Ausmaß die Höchstbetragshypotheken dann weiter bestehen sollten, weil Teilbeträge samt Zinsen für vollstreckbar erklärt wurden und hinsichtlich dieser Zinsen ein Höchstbetrag nicht festgelegt worden sei. Die von der Antragstellerin zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen 5 Ob 26/90 und 8 Ob 513/84 hätten mit dem vorliegenden Sachverhalt nichts gemeinsam. Die Einverleibung des weiters begehrten Höchstbetragspfandrechtes über EUR 80.000 komme nicht in Betracht, da dies nicht lediglich ein Minus zum Antragsbegehren darstelle.Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (SZ 67/116) sei die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO bei einer Höchstbetragshypothek nicht möglich. Im Gegensatz zu einer Verkehrshypothek, die eine einzelne bestimmte Forderung sichere, würden durch eine Höchstbetragshypothek alle aus einem gegebenen Kredit entstandenen und möglicherweise entstehenden Forderungen in einem bestimmten Rahmen, eben bis zu einem Höchstbetrag, pfandrechtlich sichergestellt. Damit lägen die Voraussetzungen des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a und b NO für die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO nicht vor. Allerdings bestehe die Möglichkeit, die während der Laufzeit des durch die Höchstbetragshypothek gesicherten Kreditverhältnisses vollstreckbar gewordenen Forderungen im Rang der entsprechend zu reduzierenden Höchstbetragshypothek einverleiben zu lassen vergleiche Hoyer zu NZ 1995/333). Das bedeute, dass der Gläubiger einer Höchstbetragshypothek beantragen könne, dass im Rang seines Pfandrechts bis zum Höchstbetrag ein Festbetragspfandrecht einverleibt werde (NZ 1997, 116). In diesem Fall hafte das Pfandrecht jedoch nur mehr für die vollstreckbar gewordene Forderung und nicht mehr für alle aus dem Kreditverhältnis entspringenden, auch zukünftigen Forderungen. Eine solche Abänderung der Höchstbetragspfandrechte in Festbetragshypotheken habe die Antragstellerin aber nicht angestrebt. Die Vorstellung der Antragstellerin, dass die Höchstbetragshypotheken "gesplittet" werden sollten, also Teile in Festbetragshypotheken umgewandelt würden, sei durch den vorgelegten Notariatsakt nicht gedeckt. Auch stehe nicht fest, in welchem Ausmaß die Höchstbetragshypotheken dann weiter bestehen sollten, weil Teilbeträge samt Zinsen für vollstreckbar erklärt wurden und hinsichtlich dieser Zinsen ein Höchstbetrag nicht festgelegt worden sei. Die von der Antragstellerin zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen 5 Ob 26/90 und 8 Ob 513/84 hätten mit dem vorliegenden Sachverhalt nichts gemeinsam. Die Einverleibung des weiters begehrten Höchstbetragspfandrechtes über EUR 80.000 komme nicht in Betracht, da dies nicht lediglich ein Minus zum Antragsbegehren darstelle.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen bei Forderungen, zu deren Sicherstellung ein Höchstbetragspfandrecht einverleibt worden sei, die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO zulässig sei.Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen bei Forderungen, zu deren Sicherstellung ein Höchstbetragspfandrecht einverleibt worden sei, die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO zulässig sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Begehren auf Abänderung der zweitinstanzlichen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Stattgebung ihres Begehrens.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nur teilweise berechtigt.

Während § 96 Abs 1 GBG die Bewilligung eines aliud verbietet, lässt § 95 Abs 2 GBG die Stattgebung eines Teils des Gesuchsbegehrens ausdrücklich zu. Soweit die Eintragung zulässig ist, ist sie anzuordnen und jener Teil des Begehrens, dem nicht stattgegeben werden kann, ist abzuweisen. Nur dann, wenn sich ein unlösbarer Zusammenhang zwischen beiden verschiedenen Teilen des Begehrens ergibt, ist das Gesuch zur Gänze abzuweisen (NZ 1961, 181; NZ 1988, 236 ua). Die Vorinstanzen haben keinen triftigen Grund dafür angeführt, weshalb die Einverleibung einer weiteren Höchstbetragshypothek, wie durch Urkunden belegt und auch begehrt, nicht zulässig sein sollte, wenn auch, wie noch auszuführen sein wird, diesbzüglich die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO abzuweisen ist.Während Paragraph 96, Absatz eins, GBG die Bewilligung eines aliud verbietet, lässt Paragraph 95, Absatz 2, GBG die Stattgebung eines Teils des Gesuchsbegehrens ausdrücklich zu. Soweit die Eintragung zulässig ist, ist sie anzuordnen und jener Teil des Begehrens, dem nicht stattgegeben werden kann, ist abzuweisen. Nur dann, wenn sich ein unlösbarer Zusammenhang zwischen beiden verschiedenen Teilen des Begehrens ergibt, ist das Gesuch zur Gänze abzuweisen (NZ 1961, 181; NZ 1988, 236 ua). Die Vorinstanzen haben keinen triftigen Grund dafür angeführt, weshalb die Einverleibung einer weiteren Höchstbetragshypothek, wie durch Urkunden belegt und auch begehrt, nicht zulässig sein sollte, wenn auch, wie noch auszuführen sein wird, diesbzüglich die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO abzuweisen ist.

Deshalb hat der erkennende Senat in Abänderung der rekursgerichtlichen Entscheidung die Einverleibung des weiteren Höchstbetragspfandrechts über EUR 80.000 bewilligt, was die Revisionsrekurswerberin erkennbar auch "mindestens" anstrebt.

Zur Abweisung des Begehrens um Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO hat das Rekursgericht zutreffend die dazu bestehende, von der Lehre gebilligte höchstgerichtliche Rechtsprechung dargestellt (vgl 5 Ob 61/94 = SZ 67/116 = NZ 1995/333 mit Zustimmung Hoyer; 3 Ob 74, 75/91, 3 Ob 13/96 = NZ 1997/116 ua; Heller/Berger/Stix II 918 f; I, 99).Zur Abweisung des Begehrens um Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO hat das Rekursgericht zutreffend die dazu bestehende, von der Lehre gebilligte höchstgerichtliche Rechtsprechung dargestellt vergleiche 5 Ob 61/94 = SZ 67/116 = NZ 1995/333 mit Zustimmung Hoyer; 3 Ob 74, 75/91, 3 Ob 13/96 = NZ 1997/116 ua; Heller/Berger/Stix römisch II 918 f; römisch eins, 99).

Die Revisionsrekurswerberin stellt neuerlich klar, dass sie keine Umwandlung der Höchstbetragshypotheken in Verkehrshypotheken anstrebt. Daher kann eine Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit, wie sie Hoyer in seiner Glosse zu 5 Ob 61/94 = NZ 1995/333 in NZ 1995, 286 darstellt, unterbleiben.

Die von der Revisionsrekurswerberin verwendeten Argumente, es handle sich bei ihrem Begehren nur um eine der Meistbotsverteilung vorgezogene Prüfung der Akzessorietät der gesicherten Forderung zum fraglichen Pfandrecht geht ebenso am Problem vorbei wie der Hinweis darauf, dass sich im vorliegenden Fall die für § 3a NO erforderliche Bestimmtheit im Sinn des § 3 NO aus dem Notariatsakt selbst ergebe. Das Wesen der Höchstbetragshypothek besteht nämlich darin, dass das Pfand nicht an den einzelnen Forderungen haftet, sondern am Kreditrahmen selbst. Nur wenn dieser auf eine einzelne Forderung reduziert wird, findet etwa bei der Einlösung dieser Forderung nach § 1422 ABGB ein Übergang der Hypothek auf den Einlöser statt. Ohne eine solche Reduktion des Kreditrahmens geht nur die einzelne Forderung auf den Einlöser über, nicht aber die Hypothek (vgl RIS-Justiz RS0033415). Eine Kredithypothek ist jedenfalls selbst dann, wenn ein Notariatsakt sie als vollstreckbar erklärt, keine vollstreckbare Forderung im Sinn des § 7 EO; ein solcher Notariatsakt kann keinen Exekutionstitel bilden (RIS-Justiz RS0000247; Heller/Berger/Stix II 918). Nur der Gläubiger einer Verkehrshypothek kann dann, wenn für die pfandrechtlich sichergestellte Forderung ein Exekutionstitel vorhanden ist, gemäß § 89 Abs 1 EO die Anmerkung der Vollstreckbarkeit der Forderung erwirken. Dem Gläubiger einer Höchstbetragshypothek steht diese Möglichkeit nicht offen, er kann aber beantragen, dass im Rang seines Pfandrechts bis zum Höchstbetrag das Festbetragspfandrecht für die vollstreckbare Forderung einverleibt wird (3 Ob 13/96 = NZ 1997, 116 ua; Heller/Berger/Stix II 918 f).Die von der Revisionsrekurswerberin verwendeten Argumente, es handle sich bei ihrem Begehren nur um eine der Meistbotsverteilung vorgezogene Prüfung der Akzessorietät der gesicherten Forderung zum fraglichen Pfandrecht geht ebenso am Problem vorbei wie der Hinweis darauf, dass sich im vorliegenden Fall die für Paragraph 3 a, NO erforderliche Bestimmtheit im Sinn des Paragraph 3, NO aus dem Notariatsakt selbst ergebe. Das Wesen der Höchstbetragshypothek besteht nämlich darin, dass das Pfand nicht an den einzelnen Forderungen haftet, sondern am Kreditrahmen selbst. Nur wenn dieser auf eine einzelne Forderung reduziert wird, findet etwa bei der Einlösung dieser Forderung nach Paragraph 1422, ABGB ein Übergang der Hypothek auf den Einlöser statt. Ohne eine solche Reduktion des Kreditrahmens geht nur die einzelne Forderung auf den Einlöser über, nicht aber die Hypothek vergleiche RIS-Justiz RS0033415). Eine Kredithypothek ist jedenfalls selbst dann, wenn ein Notariatsakt sie als vollstreckbar erklärt, keine vollstreckbare Forderung im Sinn des Paragraph 7, EO; ein solcher Notariatsakt kann keinen Exekutionstitel bilden (RIS-Justiz RS0000247; Heller/Berger/Stix römisch II 918). Nur der Gläubiger einer Verkehrshypothek kann dann, wenn für die pfandrechtlich sichergestellte Forderung ein Exekutionstitel vorhanden ist, gemäß Paragraph 89, Absatz eins, EO die Anmerkung der Vollstreckbarkeit der Forderung erwirken. Dem Gläubiger einer Höchstbetragshypothek steht diese Möglichkeit nicht offen, er kann aber beantragen, dass im Rang seines Pfandrechts bis zum Höchstbetrag das Festbetragspfandrecht für die vollstreckbare Forderung einverleibt wird (3 Ob 13/96 = NZ 1997, 116 ua; Heller/Berger/Stix römisch II 918 f).

Zusammenfassend gilt daher, dass weder für die Höchstbetragshypothek als Ganze (vgl 5 Ob 61/94 = SZ 67/116 = NZ 1995/333) die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach § 3a NO zulässig ist, noch hinsichtlich eines, den Betrag der Maximalhypothek unterschreitenden Betrages, selbst wenn der Notariatsakt eine ziffernmäßig bestimmte Forderung enthält. Es entspricht nämlich dem Wesen der Höchstbetragshypothek, dass zu keinem Zeitpunkt, so auch nicht zu dem für die Beurteilung des Grundbuchsgesuchs maßgeblichen Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsantrags (§ 93 GBG), eine ziffernmäßig bestimmte Forderung gesichert ist. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Notariatsakt selbst die Voraussetzungen der Bestimmtheit erfüllt. Nur Gläubiger und Schuldner sowie Forderungsart sind bei der Höchstbetragshypothek urkundenmäßig festgeschrieben und die maximale Höhe der pfandrechtlich gesicherten Forderungen festgelegt. Das bedeutet, dass es mit dem Wesen der Maximalhypothek unvereinbar ist, über ihren Gesamtbetrag oder einen Teilbetrag die Vollstreckbarkeit nach § 3a NO anzumerken.Zusammenfassend gilt daher, dass weder für die Höchstbetragshypothek als Ganze vergleiche 5 Ob 61/94 = SZ 67/116 = NZ 1995/333) die Anmerkung der Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO zulässig ist, noch hinsichtlich eines, den Betrag der Maximalhypothek unterschreitenden Betrages, selbst wenn der Notariatsakt eine ziffernmäßig bestimmte Forderung enthält. Es entspricht nämlich dem Wesen der Höchstbetragshypothek, dass zu keinem Zeitpunkt, so auch nicht zu dem für die Beurteilung des Grundbuchsgesuchs maßgeblichen Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsantrags (Paragraph 93, GBG), eine ziffernmäßig bestimmte Forderung gesichert ist. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Notariatsakt selbst die Voraussetzungen der Bestimmtheit erfüllt. Nur Gläubiger und Schuldner sowie Forderungsart sind bei der Höchstbetragshypothek urkundenmäßig festgeschrieben und die maximale Höhe der pfandrechtlich gesicherten Forderungen festgelegt. Das bedeutet, dass es mit dem Wesen der Maximalhypothek unvereinbar ist, über ihren Gesamtbetrag oder einen Teilbetrag die Vollstreckbarkeit nach Paragraph 3 a, NO anzumerken.

Es hat daher bei der Abweisung der diesbezüglichen Begehren zu bleiben.