TE OGH 2003/7/8 4Ob129/03d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Grigkar und Mag. Rupert Rausch, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H***** Handelsgesellschaft mbH, 2. Helmut K*****, beide vertreten durch Mag. Wilhelm Holler, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 50.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 2. April 2003, GZ 6 R 53/03s-11, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin begehrt weiterhin das Verbot, das Produkt der Erstbeklagten wegen dessen objektiver Eigenschaften ganz allgemein vor dessen Zulassung als Arzneimittel in Verkehr zu bringen. Es trifft zu, dass die Klägerin schon in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz behauptet hat, Ginkgolsäuren riefen allergische und andere toxische Reaktionen hervor; das von der Erstbeklagten vertriebene Produkt enthalte Ginkgolsäuren in hoher Konzentration, sein Inverkehrbringen sei ein Risiko für die Volksgesundheit (Klage Punkt 3.9).

Den zu diesem Beweisthema vorgelegten Bescheinigungsmitteln (Beil. ./N, ./O, ./P) kann aber nur ganz allgemein entnommen werden, dass Ginkgolsäuren geeignet sind, allergische und andere toxische Reaktionen hervorzurufen, dass es technisch möglich sei, den Gehalt dieser Säuren in Ginkgoextrakten auf 5 ppm zu begrenzen, und dass im deutschen Arzneibuch ein eingestellter Ginkgotrockenextrakt bei der Reinheitsprüfung höchstens 5 ppm Ginkgolsäuren enthalten dürfe. Eine Aussage zu einem Grenzwert, dessen Überschreitung allergische und andere toxische Reaktionen von Ginkgolsäuren spürbar machten und gesundheitsschädliche Wirkungen zur Folge hätten, sind diesen Bescheinigungsmitteln nicht zu entnehmen; auch hat die Klägerin zum Bestehen eines derartigen Grenzwerts nichts vorgebracht. Wenn das Rekursgericht bei dieser Sachlage das Unterlassungsbegehren, soweit es über das Verbot des Inverkehrbringens der beanstandeten Produkte als Arzneimitteln hinausgeht, für unberechtigt erachtet hat, liegt darin kein Rechtsirrtum.

Soweit das Rechtsmittel einen Verstoß der Beklagten gegen § 94 Z 32 GewO (welche Bestimmung den Großhandel mit Arzneimitteln und Giften an eine Gewerbeberechtigung knüpft) behauptet, baut es auf der aktenwidrigen Annahme auf, das beanstandete Produkt sei aufgrund seines Ginkgolsäuregehalts ein Arzneimittel oder ein Gift. Ein Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs 1 lit a LMG (Verbot des Inverkehrbringens von gesundheitsschädlichen Verzehrprodukten) setzt voraus, dass die Kapseln der Erstbeklagten gesundheitsschädliche Wirkungen hervorrufen; solches ist nicht bescheinigt.Soweit das Rechtsmittel einen Verstoß der Beklagten gegen Paragraph 94, Ziffer 32, GewO (welche Bestimmung den Großhandel mit Arzneimitteln und Giften an eine Gewerbeberechtigung knüpft) behauptet, baut es auf der aktenwidrigen Annahme auf, das beanstandete Produkt sei aufgrund seines Ginkgolsäuregehalts ein Arzneimittel oder ein Gift. Ein Verstoß der Beklagten gegen Paragraph 7, Absatz eins, Litera a, LMG (Verbot des Inverkehrbringens von gesundheitsschädlichen Verzehrprodukten) setzt voraus, dass die Kapseln der Erstbeklagten gesundheitsschädliche Wirkungen hervorrufen; solches ist nicht bescheinigt.