TE OGH 2003/7/9 9ObA39/03f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Hofrat Dipl. Ing. Roland Bauer und Ulrike Kargl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei August Z*****, Angestellter *****, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen EUR 23.035 brutto sA (Revisionsinteresse EUR 9.601,91 brutto sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Jänner 2003, GZ 11 Ra 245/02g-23, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

§ 502 Abs 5 Z 4 ZPO idF ZVN 2002, BGBl I 2002/76, ist anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung zweiter Instanz nach dem 31. 12. 2002 liegt (Art IX Abs 6 ZVN 2002; Stohanzl, MTK ZPO9 497). Hat das Berufungsgericht - wie im vorliegenden Fall - ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist, so kann in Streitigkeiten in Arbeitsrechtssachen eine außerordentliche Revision erhoben werden (§ 505 Abs 4 ZPO). Diese ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (§ 502 Abs 1 ZPO). Eine Rechtsfrage dieser Qualität wird von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt:Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 4, ZPO in der Fassung ZVN 2002, BGBl römisch eins 2002/76, ist anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung zweiter Instanz nach dem 31. 12. 2002 liegt (Art römisch IX Absatz 6, ZVN 2002; Stohanzl, MTK ZPO9 497). Hat das Berufungsgericht - wie im vorliegenden Fall - ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig ist, so kann in Streitigkeiten in Arbeitsrechtssachen eine außerordentliche Revision erhoben werden (Paragraph 505, Absatz 4, ZPO). Diese ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO). Eine Rechtsfrage dieser Qualität wird von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt:

Ein Anspruch auf Überstundenbezahlung ist nach ständiger Rechtsprechung dann gegeben, wenn Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten (4 Ob 94/82 [= SZ 56/27]; 4 Ob 66/84; 9 ObA 203/87; 9 ObA 251/90; 9 ObA 166/00b; RIS-Justiz RS0051431 ua). Wenn die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, muss der Arbeitnehmer dies dem Arbeitgeber anzeigen, um sich einen Anspruch auf Überstundenentlohnung zu sichern. Auf diese Anzeige kommt es jedoch - entgegen der Auffassung der Revisionswerberin - nicht an, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen entgegennahm, obgleich er wusste oder wenigstens wissen musste, dass sie Überstunden erforderlich machen (4 Ob 90/73 [= Arb 9144]; 4 Ob 66/84; 9 ObA 203/87; RIS-Justiz RS0051447 ua). Dass sich der Kläger im Falle von Mehrleistungen durch einen Zeitausgleich schadlos hält (vgl 4 Ob 90/73), stand hier mangels einer diesbezüglichen Vereinbarung nie zur Diskussion (§ 10 Abs 2 letzter Satz AZG). Ob der Arbeitgeber wissen musste, dass die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, denen in der Regel keine darüber hinausgehende erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommt, sofern keine krasse Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes vorliegt.Ein Anspruch auf Überstundenbezahlung ist nach ständiger Rechtsprechung dann gegeben, wenn Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten (4 Ob 94/82 [= SZ 56/27]; 4 Ob 66/84; 9 ObA 203/87; 9 ObA 251/90; 9 ObA 166/00b; RIS-Justiz RS0051431 ua). Wenn die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, muss der Arbeitnehmer dies dem Arbeitgeber anzeigen, um sich einen Anspruch auf Überstundenentlohnung zu sichern. Auf diese Anzeige kommt es jedoch - entgegen der Auffassung der Revisionswerberin - nicht an, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen entgegennahm, obgleich er wusste oder wenigstens wissen musste, dass sie Überstunden erforderlich machen (4 Ob 90/73 [= Arb 9144]; 4 Ob 66/84; 9 ObA 203/87; RIS-Justiz RS0051447 ua). Dass sich der Kläger im Falle von Mehrleistungen durch einen Zeitausgleich schadlos hält vergleiche 4 Ob 90/73), stand hier mangels einer diesbezüglichen Vereinbarung nie zur Diskussion (Paragraph 10, Absatz 2, letzter Satz AZG). Ob der Arbeitgeber wissen musste, dass die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, denen in der Regel keine darüber hinausgehende erhebliche Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zukommt, sofern keine krasse Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes vorliegt.

Von einer solchen kann hier keine Rede sein. Im vorliegenden Fall rechnete der Arbeitgeber fix damit, dass regelmäßig Überstunden notwendig sein werden, um das Arbeitspensum zu bewältigen; es wurde deshalb mit dem Kläger, der als Bauleiter für die Einteilung der Monteure verantwortlich war und zeitweise die Lagerbuchhaltung betreute, ein besonderes Überstundenpauschale vereinbart. Eine derartige Pauschalentlohnung von Überstunden ist nach der Rechtsprechung zulässig; sie kann aber den Arbeitnehmer nicht darin hindern, über das Pauschale hinausgehende Ansprüche zu erheben, wenn und soweit sein unabdingbarer gesetzlicher Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeitsleistung durch die vereinbarte Pauschalentlohnung nicht gedeckt ist (4 Ob 66/84; 9 ObA 287/89; RIS-Justiz RS0051623). Inwieweit die erbrachten Überstunden durch das Überstundenpauschale tatsächlich abgedeckt sind, hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu überprüfen (4 Ob 66/84; 9 ObA 56/91; RIS-Justiz RS0051519 ua).

Die Überlegungen der Revisionswerberin, die ein Abgehen von dieser Rechtsprechung fordert, knüpfen an besondere Umstände des Einzelfalls an, die keine beispielgebende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gestatten, im Übrigen aber nach den bindenden Feststellungen ohnehin nicht gegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin ist nämlich nicht davon auszugehen, dass sich der Kläger seine Arbeitszeit völlig frei einteilen konnte (vgl 9 ObA 203/87), wie das Berufungsgericht überzeugend darlegte. Es fehlt daher schon an der Grundlage der Annahme der Revisionswerberin, dem Arbeitgeber wäre es deshalb "unmöglich" gewesen, die genauen Arbeitszeiten und damit den Anfall von Mehrleistungen selbst zu erkennen (vgl Cerny/Klein/Schwarz, AZG § 26 Erl 3). In der Auffassung des Berufungsgerichtes, dass es daher auch im vorliegenden Fall Sache des Arbeitgebers blieb, sich die Kenntnis jener Umstände vom Arbeitnehmer zu verschaffen, die für die Führung der Überstundenaufzeichnungen erforderlich sind (vgl RIS-Justiz RS0051582), kann keine unvertretbare rechtliche Beurteilung erblickt werden.Die Überlegungen der Revisionswerberin, die ein Abgehen von dieser Rechtsprechung fordert, knüpfen an besondere Umstände des Einzelfalls an, die keine beispielgebende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gestatten, im Übrigen aber nach den bindenden Feststellungen ohnehin nicht gegeben sind. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin ist nämlich nicht davon auszugehen, dass sich der Kläger seine Arbeitszeit völlig frei einteilen konnte vergleiche 9 ObA 203/87), wie das Berufungsgericht überzeugend darlegte. Es fehlt daher schon an der Grundlage der Annahme der Revisionswerberin, dem Arbeitgeber wäre es deshalb "unmöglich" gewesen, die genauen Arbeitszeiten und damit den Anfall von Mehrleistungen selbst zu erkennen vergleiche Cerny/Klein/Schwarz, AZG Paragraph 26, Erl 3). In der Auffassung des Berufungsgerichtes, dass es daher auch im vorliegenden Fall Sache des Arbeitgebers blieb, sich die Kenntnis jener Umstände vom Arbeitnehmer zu verschaffen, die für die Führung der Überstundenaufzeichnungen erforderlich sind vergleiche RIS-Justiz RS0051582), kann keine unvertretbare rechtliche Beurteilung erblickt werden.