TE OGH 2003/7/23 13Os89/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Kirchbacher und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dokalik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Michael K***** wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Seidl, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Kirchbacher und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dokalik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Michael K***** wegen des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Seidl, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG.Das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG.

Gemäß § 292 letzter Satz StPO wird dieses Urteil im Umfang des Schuldspruchs und damit auch im Strafausspruch, nicht aber im Umfang des Einziehungserkenntnisses aufgehoben und dem Bezirksgericht Schärding die Erneuerung des Verfahrens aufgetragen.Gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO wird dieses Urteil im Umfang des Schuldspruchs und damit auch im Strafausspruch, nicht aber im Umfang des Einziehungserkenntnisses aufgehoben und dem Bezirksgericht Schärding die Erneuerung des Verfahrens aufgetragen.

Gründe:

Mit - in gekürzter Form ausgefertigtem - Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7 wurde der Strafgefangene Michael K***** des Vergehens nach § 27 Abs 1 (zweiter Fall) SMG schuldig erkannt, weil er am 19. Oktober 2001 in der Justizanstalt Suben den bestehenden Vorschriften zuwider ein Metallröhrchen mit THC-Resten, somit ein Suchtgift besessen hat. Ein Vorgehen des Gerichtes nach § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG unterblieb.Mit - in gekürzter Form ausgefertigtem - Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 7. Februar 2002, GZ U 1/02m-7 wurde der Strafgefangene Michael K***** des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, (zweiter Fall) SMG schuldig erkannt, weil er am 19. Oktober 2001 in der Justizanstalt Suben den bestehenden Vorschriften zuwider ein Metallröhrchen mit THC-Resten, somit ein Suchtgift besessen hat. Ein Vorgehen des Gerichtes nach Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG unterblieb.

Der Schuldspruch steht - wie der Generalprokurator in seiner dagegen zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die bei der gegebenen Sachlage gebotene Beachtung des temporären Verfolgungshindernisses nach § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG (vgl JBl 2000, 606 mit Anmerkung Burgstaller; 14 Os 23/03; 15 Os 131/02) unterblieben ist. Die Tat bezog sich nach dem Urteilstenor ("Metallröhrchen mit THC-Resten") auf eine geringe Menge Suchtgift. Der Umstand, dass er sich zur Tatzeit im Strafvollzug befand, spielt für die Anwendbarkeit des § 35 Abs 1 SMG keine Rolle (vgl 14 Os 23/03).Der Schuldspruch steht - wie der Generalprokurator in seiner dagegen zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die bei der gegebenen Sachlage gebotene Beachtung des temporären Verfolgungshindernisses nach Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG vergleiche JBl 2000, 606 mit Anmerkung Burgstaller; 14 Os 23/03; 15 Os 131/02) unterblieben ist. Die Tat bezog sich nach dem Urteilstenor ("Metallröhrchen mit THC-Resten") auf eine geringe Menge Suchtgift. Der Umstand, dass er sich zur Tatzeit im Strafvollzug befand, spielt für die Anwendbarkeit des Paragraph 35, Absatz eins, SMG keine Rolle vergleiche 14 Os 23/03).

Diese Gesetzesverletzung wirkt sich zum Nachteil des Verurteilten aus (§ 292 letzter Satz StPO), sodass dieses Urteil, welches im Umfang des Einziehungserkenntnisses nach § 34 SMG unberührt bleibt, aufzuheben und dem Bezirksgericht Schärding die Erneuerung des Verfahrens aufzutragen war. Dabei wird das Erstgericht vorerst eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Verfahrenseinstellung iS der §§ 35, 37 SMG vorzunehmen haben.Diese Gesetzesverletzung wirkt sich zum Nachteil des Verurteilten aus (Paragraph 292, letzter Satz StPO), sodass dieses Urteil, welches im Umfang des Einziehungserkenntnisses nach Paragraph 34, SMG unberührt bleibt, aufzuheben und dem Bezirksgericht Schärding die Erneuerung des Verfahrens aufzutragen war. Dabei wird das Erstgericht vorerst eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Verfahrenseinstellung iS der Paragraphen 35,, 37 SMG vorzunehmen haben.