TE OGH 2003/8/5 7Ob132/03t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen Daniel G*****, geboren am 16. Februar 1994, in Obsorge der Mutter Alexandra G*****, vertreten durch den Unterhaltssachwalter Bezirkshauptmannschaft V*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Josef G*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 19. März 2003, GZ 21 R 392/02z-43, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 15. November 2002, GZ 1 P 2226/95b-40, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Kindeseltern wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Lambach vom 15. 3. 1994, GZ 1 C 197/94w-3, gemäß § 55a EheG geschieden. Laut (pflegschaftsgerichtlich genehmigtem: ON 3) Scheidungs(folgen)vergleich steht die Obsorge hinsichtlich des dieser Ehe entstammenden Minderjährigen Daniel G*****, geboren am 16. 2. 1994, der Mutter zu.Die Ehe der Kindeseltern wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Lambach vom 15. 3. 1994, GZ 1 C 197/94w-3, gemäß Paragraph 55 a, EheG geschieden. Laut (pflegschaftsgerichtlich genehmigtem: ON 3) Scheidungs(folgen)vergleich steht die Obsorge hinsichtlich des dieser Ehe entstammenden Minderjährigen Daniel G*****, geboren am 16. 2. 1994, der Mutter zu.

Der Vater wurde zuletzt mit Beschluss des Erstgerichtes vom 21. 2. 2000 (ON 23) ab 1. 2. 2000 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 4.000 (= EUR 290,69) für seinen Sohn verpflichtet; seinen Antrag, den Unterhalt auf monatlich S 3.200 herabzusetzen, wies das Erstgericht mit Beschluss vom 22. 11. 2000 (ON 32) ab.

Am 10. 5. 2002 beantragte der Unterhaltssachwalter die Erhöhung des monatlichen Unterhalts auf EUR 330 ab 1. 1. 2002. Der Vater erziele als Pfleger beim Magistrat Wels ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 1.583; außerdem beziehe er eine monatliche Versehrtenrente von EUR 255 netto. Da er keine weiteren Sorgepflichten habe, gebührten dem Minderjährigen 18 % der Bemessungsgrundlage (EUR 330,84).

Der Vater erklärte sich am 7. 6. 2002 mit einer Erhöhung seiner Unterhaltsverpflichtung auf EUR 300 ab 1. 1. 2002 einverstanden und beantragte, das Mehrbegehren wegen mangelnder Leistungsfähigkeit abzuweisen. Die Unfallrente werde im Wege der Arbeitnehmerveranlagung versteuert.

Mit Beschluss vom 15. 11. 2002 (ON 40) erhöhte das Erstgericht den vom Vater zu leistenden Unterhalt ab 1. 1. 2002 auf monatlich EUR 330.

Dagegen erhob dieser am 3. 12. 2002 (Protokollar-)Rekurs, mit dem Antrag, die Unterhaltsleistung mit EUR 310 ab 1. 1. 2003 zu bemessen, wobei er als unrichtige rechtliche Beurteilung (allein) geltend machte, er müsste, weil er stark verschuldet sei, bei richtiger Würdigung seiner Leistungsfähigkeit monatlich nicht mehr als diesen Betrag zahlen. Da er nicht wolle, dass seine geschiedene Gattin die Höhe seiner Schulden erfahre, sei er nicht bereit, den Schuldenstand bekannt zu geben. Seine monatlichen Fixkosten (neben den Alimenten für den Minderjährigen) setzten sich aus EUR 1.100 für Kreditrückzahlung und EUR 200 für Benzin bzw sonstige Haushaltskosten zusammen; "zum Leben" verblieben ihm nur EUR 100 im Monat.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Der Vater habe in seinem Rekurs die Richtigkeit der festgestellten Bemessungsgrundlage von EUR 1.873 nicht bestritten. Die angeführten Ausgaben könnten als übliche Haushaltskosten nicht abgezogen werden. Die Kreditrückzahlungen seien nicht zu berücksichtigen, weil der Vater zum Schuldenstand keine Angaben machen wolle und eine Kreditaufnahme für berücksichtigungswürdige Zwecke auch nicht behauptet habe. Da der Minderjährige nach der Prozentwertmethode Anspruch auf EUR 337 (das sind 18 % von EUR 1.873) habe, sei der zuerkannte Unterhalt von EUR 330 keinesfalls überhöht. Ob eine teilweise Anrechnung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrages zu einer Reduzierung des Unterhaltsbetrages führen könnte, sei nicht von Amts wegen zu prüfen. Der Vater habe sich in erster Instanz nicht darauf berufen und auch im Rekurs eine derartige Anrechnung nicht begehrt.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil es zur Frage, ob die Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbertag auch von Amts wegen durchzuführen sei, - soweit überblickbar - noch keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gebe und eine derartige Anrechnung dazu führen könnte, dass der zu zahlende Unterhalt unter EUR 330 monatlich liege.

Mit seinem Revisionsrekurs begehrt der Vater, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass er ab 1. 1. 2002 monatlich EUR 310 für den Minderjährigen zu leisten habe. Er macht geltend, das Rekursgericht hätte die Anrechnung der Familienbeihilfe von Amts wegen vorzunehmen gehabt und wäre dabei zum Schluss gekommen, dass EUR 310 monatlich der Leistungsfähigkeit des Rekurswerbers angemessen seien.

Der Revisionsrekurs ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes - nicht zulässig, weil sich der erkennende Senat mit der dargestellten Rechtsfrage bereits beschäftigt und in der Entscheidung vom 28. 5. 2003, 7 Ob 92/03k dazu folgendes ausgesprochen hat:

Den Rechtsmittelausführungen, die sich ausschließlich darauf berufen, der im Außerstreitverfahren herrschende Untersuchungsgrundsatz schließe die subjektive Behauptungslast aus, weshalb neue Tatsachen im Rekursverfahren zu berücksichtigen seien, ist zu erwidern, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch im außerstreitigen Verfahren trotz des Untersuchungsgrundsatzes (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG) subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln gelten, wenn es sich - wie hier - um nur über Antrag zu entscheidende vermögensrechtliche Ansprüche handelt (SZ 63/202 mwN). Der Unterhaltspflichtige hat die seine Unterhaltsverpflichtung aufhebenden oder vermindernden Umstände zu behaupten und zu beweisen (6 Ob 11/99g mwN; 6 Ob 339/99t mwN, EFSlg 92.811; RIS-Justiz RS0006261 [T3]). Die hier geforderte amtswegige Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen auf die Unterhaltsverpflichtung des Vaters kommt somit nicht in Betracht (so auch Gitschthaler, Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, JBl 2003, 9 ff [14] mwN).Den Rechtsmittelausführungen, die sich ausschließlich darauf berufen, der im Außerstreitverfahren herrschende Untersuchungsgrundsatz schließe die subjektive Behauptungslast aus, weshalb neue Tatsachen im Rekursverfahren zu berücksichtigen seien, ist zu erwidern, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch im außerstreitigen Verfahren trotz des Untersuchungsgrundsatzes (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, AußStrG) subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln gelten, wenn es sich - wie hier - um nur über Antrag zu entscheidende vermögensrechtliche Ansprüche handelt (SZ 63/202 mwN). Der Unterhaltspflichtige hat die seine Unterhaltsverpflichtung aufhebenden oder vermindernden Umstände zu behaupten und zu beweisen (6 Ob 11/99g mwN; 6 Ob 339/99t mwN, EFSlg 92.811; RIS-Justiz RS0006261 [T3]). Die hier geforderte amtswegige Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen auf die Unterhaltsverpflichtung des Vaters kommt somit nicht in Betracht (so auch Gitschthaler, Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, JBl 2003, 9 ff [14] mwN).

Es entspricht daher auch ständiger Rechtsprechung, dass Neuerungen im Rekurs nur so weit zulässig sind, als das Tatsachenvorbringen oder die Vorlage der Beweismittel in erster Instanz nicht möglich war (RIS-Justiz RS0110773; insb 2 Ob 300/00g mwN, EFSlg 94.986; zuletzt 7 Ob 54/03x mwN; in diesem Sinne auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht, Rz 481 und Schwimann, Unterhaltsrecht², 102 f). Das Neuerungsrecht des § 10 AußStrG geht nämlich nicht so weit, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden könnten (RIS-Justiz RS0006796). Auch im Außerstreitverfahren müssen vielmehr Tatsachen, auf die ein Antrag gestützt werden soll, bereits in erster Instanz vorgebracht werden (RIS-Justiz RS0006790; RS0006796 [T4]; RS0006831 [T1]; 8 Ob 1524/91; 7 Ob 548/92; 4 Ob 514/92; zuletzt: 9 ObA 2077/96y).Es entspricht daher auch ständiger Rechtsprechung, dass Neuerungen im Rekurs nur so weit zulässig sind, als das Tatsachenvorbringen oder die Vorlage der Beweismittel in erster Instanz nicht möglich war (RIS-Justiz RS0110773; insb 2 Ob 300/00g mwN, EFSlg 94.986; zuletzt 7 Ob 54/03x mwN; in diesem Sinne auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht, Rz 481 und Schwimann, Unterhaltsrecht², 102 f). Das Neuerungsrecht des Paragraph 10, AußStrG geht nämlich nicht so weit, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden könnten (RIS-Justiz RS0006796). Auch im Außerstreitverfahren müssen vielmehr Tatsachen, auf die ein Antrag gestützt werden soll, bereits in erster Instanz vorgebracht werden (RIS-Justiz RS0006790; RS0006796 [T4]; RS0006831 [T1]; 8 Ob 1524/91; 7 Ob 548/92; 4 Ob 514/92; zuletzt: 9 ObA 2077/96y).

Im dort behandelten Fall hatte der Vater seinen Antrag auf Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung im erstinstanzlichen Verfahren lediglich damit begründet, es liege eine weitere Sorgepflicht und eine Verminderung seiner Einkünfte vor; er hatte aber in erster Instanz nicht als (weiteren) Antragsgrund geltend gemacht, die Unterhaltspflicht sei auch (- wegen Berücksichtigung der Kinderbeihilfe und des Unterhaltsabsetzbetrages bei seiner Unterhaltspflicht - nämlich) deshalb herabzusetzen, weil der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 28. 11. 2002, 3 Ob 141/02k "die vom VfGH angewandte Methode (G 7/02) zur Ermittlung der Unterhaltshöhe angesichts der Aufhebung des § 12a FLAG übernommen" habe (so erstmals seinem dortigen Rekurs; RIS-Justiz RS0006796 [T5]).Im dort behandelten Fall hatte der Vater seinen Antrag auf Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung im erstinstanzlichen Verfahren lediglich damit begründet, es liege eine weitere Sorgepflicht und eine Verminderung seiner Einkünfte vor; er hatte aber in erster Instanz nicht als (weiteren) Antragsgrund geltend gemacht, die Unterhaltspflicht sei auch (- wegen Berücksichtigung der Kinderbeihilfe und des Unterhaltsabsetzbetrages bei seiner Unterhaltspflicht - nämlich) deshalb herabzusetzen, weil der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 28. 11. 2002, 3 Ob 141/02k "die vom VfGH angewandte Methode (G 7/02) zur Ermittlung der Unterhaltshöhe angesichts der Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG übernommen" habe (so erstmals seinem dortigen Rekurs; RIS-Justiz RS0006796 [T5]).

Dies hat der Oberste Gerichtshof abschließend dahin beurteilt, es werde im Revisionsrekurs gar nicht in Zweifel gezogen, dass es dem Antragsteller möglich gewesen wäre, ausreichende Tatsachenbehauptungen zu dem darin behandelten (weiteren) Unterhaltsherabsetzungsgrund im Verfahren erster Instanz bereits vor der am 10. 12. 2002 ergangenen Entscheidung des [dortigen] Erstgerichts vorzubringen (9 ObA 2077/96y mwN); war doch die Aufhebung der diesbezüglichen Wortfolge in § 12a FLAG - wie bereits die [dort ergangene] Rekursentscheidung festhielt - bereits am 13. 9. 2002 öffentlich kundgemacht worden (BGBl I 2002/152). Es treffe somit zu, dass neue, diesen Unterhaltsherabsetzungsgrund betreffende Behauptungen des - iSd dargestellten Grundsätze - für sämtliche, seine Unterhaltsverpflichtung aufhebenden oder vermindernden Umstände behauptungs- und beweispflichtigen Unterhaltsschuldners (soweit solche in den wiedergegebenen Rekursausführugen überhaupt zu erblicken waren) jedenfalls dem Neuerungsverbot unterlagen, sodass es dem Rekursgericht schon aus diesem Grund verwehrt gewesen sei, darauf einzugehen (7 Ob 92/03k).Dies hat der Oberste Gerichtshof abschließend dahin beurteilt, es werde im Revisionsrekurs gar nicht in Zweifel gezogen, dass es dem Antragsteller möglich gewesen wäre, ausreichende Tatsachenbehauptungen zu dem darin behandelten (weiteren) Unterhaltsherabsetzungsgrund im Verfahren erster Instanz bereits vor der am 10. 12. 2002 ergangenen Entscheidung des [dortigen] Erstgerichts vorzubringen (9 ObA 2077/96y mwN); war doch die Aufhebung der diesbezüglichen Wortfolge in Paragraph 12 a, FLAG - wie bereits die [dort ergangene] Rekursentscheidung festhielt - bereits am 13. 9. 2002 öffentlich kundgemacht worden (BGBl römisch eins 2002/152). Es treffe somit zu, dass neue, diesen Unterhaltsherabsetzungsgrund betreffende Behauptungen des - iSd dargestellten Grundsätze - für sämtliche, seine Unterhaltsverpflichtung aufhebenden oder vermindernden Umstände behauptungs- und beweispflichtigen Unterhaltsschuldners (soweit solche in den wiedergegebenen Rekursausführugen überhaupt zu erblicken waren) jedenfalls dem Neuerungsverbot unterlagen, sodass es dem Rekursgericht schon aus diesem Grund verwehrt gewesen sei, darauf einzugehen (7 Ob 92/03k).

Um so weniger kann darin eine vom Obersten Gerichtshof zu korrigierende Fehlbeurteilung erblickt werden, dass das Rekursgericht in der hier bekämpften Entscheidung die amtswegige Berücksichtigung einer allfälligen - nicht einmal im Rekurs gegen die Unterhaltserhöhung geltend gemachten - steuerlichen Entlastung der Unterhaltspflicht des Vaters durch teilweise Anrechnung der Familienbeihilfe und des Unterhaltsabsetzbetrages abgelehnt hat.

Da Rechtsfragen von der Qualität des § 14 Abs 1 AußStrG auch sonst nicht aufgezeigt werden, war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.Da Rechtsfragen von der Qualität des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG auch sonst nicht aufgezeigt werden, war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.