TE OGH 2003/8/5 7Ob155/03z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft P*****, vertreten durch Dr. Bernhard Hämmerle, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei D***** AG, *****, vertreten durch Dr. Harald Burmann und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert EUR 9.406,77), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. März 2003, GZ 4 R 55/03x-16, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 21. November 2002, GZ 15 C 489/02m-10, infolge Berufung der beklagten Partei bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 665,66 (darin enthalten EUR 110,94 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei, die aus den 13 Wohnungseigentümern der Liegenschaft I*****, P***** gebildet wird (§ 2 Abs 5 WEG), hat bei der beklagten Partei für die Zeit von 1. 1. 1998 bis 1. 1. 2008 eine Gebäudebündelversicherung abgeschlossen. Mit Schreiben vom 13. 2. 2002 kündigte die Klägerin durch die von ihr (neu) bestellte Hausverwalterin bzw den von dieser beauftragen Versicherungsmakler den Versicherungsvertrag unter Hinweis auf § 8 Abs 3 VersVG zum 1. 1. 2003 auf.Die klagende Partei, die aus den 13 Wohnungseigentümern der Liegenschaft I*****, P***** gebildet wird (Paragraph 2, Absatz 5, WEG), hat bei der beklagten Partei für die Zeit von 1. 1. 1998 bis 1. 1. 2008 eine Gebäudebündelversicherung abgeschlossen. Mit Schreiben vom 13. 2. 2002 kündigte die Klägerin durch die von ihr (neu) bestellte Hausverwalterin bzw den von dieser beauftragen Versicherungsmakler den Versicherungsvertrag unter Hinweis auf Paragraph 8, Absatz 3, VersVG zum 1. 1. 2003 auf.

Die Beklagte wies die Kündigung mit der Begründung zurück, § 8 Abs 3 VersVG finde bei Wohnungseigentümergemeinschaften keine Anwendung.Die Beklagte wies die Kündigung mit der Begründung zurück, Paragraph 8, Absatz 3, VersVG finde bei Wohnungseigentümergemeinschaften keine Anwendung.

Die klagende Partei begehrte die urteilsmäßige Feststellung, dass der Versicherungsvertrag zufolge der Kündigung zum 1. 1. 2003 rechtswirksam beendet und nicht mehr verbindlich sei. Sie betreibe kein Unternehmen.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Die Klägerin sei zur vorzeitigen Aufkündigung des Versicherungsvertrages nicht berechtigt, weil ihr keine Verbrauchereigenschaft iSd KSchG zukomme. Im Übrigen sei die Kündigung rechtsmissbräuchlich, weil sie nur erfolgt sei, um dem Versicherungsmakler neuerlich eine Abschlussprovision zu verschaffen. Deshalb könne die Kündigung auch nicht als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung gewertet werden.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Kündigung sei zu Recht erfolgt, weil der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft hinsichtlich des Abschlusses von Versicherungsverträgen keine Unternehmereigenschaft zukomme, sie also als Verbraucher zu qualifizieren sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung, wobei es aussprach, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000,--, nicht jedoch EUR 20.000,-- übersteige und die Revision zulässig sei.

Eine von der Beklagten im Unterbleiben von Zeugenvernehmungen erblickte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege nicht vor, da die Beweisthemen, zu denen die Zeugen angeboten worden seien, keine Entscheidungsrelevanz hätten: Für die Kündigung nach § 8 Abs 3 VersVG sei die Angabe eines Kündigungsgrundes nicht erforderlich. Die Motive oder Überlegungen, die die Klägerin zur Kündigung bewogen hätten, seien sohin nicht entscheidend. Ebenso unerheblich sei es, ob die Klägerin nunmehr eine günstigere Versicherung mit einem allenfalls weiteren Versicherungsumfang abgeschlossen habe oder nicht. Ob die Beklagte ihre Versicherung allenfalls "nachgebessert" ("marktkonform angepasst") hätte, sei als hypothetische Überlegung nicht zu erörtern; eine Verpflichtung, der Beklagten hiezu Gelegenheit zu geben, habe für die Klägerin jedenfalls nicht bestanden. Die Behauptung der Beklagten, die Kündigung durch den Hausverwalter sei von der Vollmacht/dem Auftrag der Klägerin nicht umfasst gewesen, sei bereits durch die gegenständliche Klagsführung widerlegt.Eine von der Beklagten im Unterbleiben von Zeugenvernehmungen erblickte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege nicht vor, da die Beweisthemen, zu denen die Zeugen angeboten worden seien, keine Entscheidungsrelevanz hätten: Für die Kündigung nach Paragraph 8, Absatz 3, VersVG sei die Angabe eines Kündigungsgrundes nicht erforderlich. Die Motive oder Überlegungen, die die Klägerin zur Kündigung bewogen hätten, seien sohin nicht entscheidend. Ebenso unerheblich sei es, ob die Klägerin nunmehr eine günstigere Versicherung mit einem allenfalls weiteren Versicherungsumfang abgeschlossen habe oder nicht. Ob die Beklagte ihre Versicherung allenfalls "nachgebessert" ("marktkonform angepasst") hätte, sei als hypothetische Überlegung nicht zu erörtern; eine Verpflichtung, der Beklagten hiezu Gelegenheit zu geben, habe für die Klägerin jedenfalls nicht bestanden. Die Behauptung der Beklagten, die Kündigung durch den Hausverwalter sei von der Vollmacht/dem Auftrag der Klägerin nicht umfasst gewesen, sei bereits durch die gegenständliche Klagsführung widerlegt.

Zur zentralen Rechtsfrage, ob die klagende Partei als Unternehmer oder Verbraucher anzusehen sei, trat das Berufungsgericht - den grundsätzlichen Ausführungen Schauers, Wohnungseigentümergemeinschaft und KSchG, wobl 2000, 220 folgend - der Ansicht der ersten Instanz bei. Die Unternehmereigenschaft einer Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 13c WEG aF bzw Eigentümergemeinschaft gemäß § 18 WEG 2002 sei nach § 1 Abs 2 KSchG zu beurteilen. Dabei kämen vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Möge eine große Eigentumsgemeinschaft auch eine beträchtliche Organisation erfordern, so sei sie wegen des Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit zumeist dennoch Verbraucher. Nur wenn sie ausnahmsweise eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, wie beispielsweise die Vermietung von allgemeinen Teilen der Liegenschaft, und dafür eine Organisation erforderlich sei, könne sie Unternehmereigenschaft besitzen.Zur zentralen Rechtsfrage, ob die klagende Partei als Unternehmer oder Verbraucher anzusehen sei, trat das Berufungsgericht - den grundsätzlichen Ausführungen Schauers, Wohnungseigentümergemeinschaft und KSchG, wobl 2000, 220 folgend - der Ansicht der ersten Instanz bei. Die Unternehmereigenschaft einer Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß Paragraph 13 c, WEG aF bzw Eigentümergemeinschaft gemäß Paragraph 18, WEG 2002 sei nach Paragraph eins, Absatz 2, KSchG zu beurteilen. Dabei kämen vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Möge eine große Eigentumsgemeinschaft auch eine beträchtliche Organisation erfordern, so sei sie wegen des Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit zumeist dennoch Verbraucher. Nur wenn sie ausnahmsweise eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, wie beispielsweise die Vermietung von allgemeinen Teilen der Liegenschaft, und dafür eine Organisation erforderlich sei, könne sie Unternehmereigenschaft besitzen.

Im vorliegenden Fall fehle der Klägerin mangels einer typischen Ungleichgewichtslage die Unternehmerqualifikation. Dass die Klägerin allenfalls unternehmerische Tätigkeit, zB durch Vermietung allgemeiner Teile der Liegenschaft in größerem Ausmaß, entfalte, sei im Verfahren nicht hervorgekommen. Dadurch dass sie auf dem Markt als reine Nachfragerin von Versicherungsdienstleistungen aufgetreten sei, sei die Klägerin noch nicht zur Unternehmerin iSd § KSchG geworden. Vielmehr sei sie trotz ihrer Organisation und Vertretung durch eine Hausverwaltung als Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG zu qualifizieren.Im vorliegenden Fall fehle der Klägerin mangels einer typischen Ungleichgewichtslage die Unternehmerqualifikation. Dass die Klägerin allenfalls unternehmerische Tätigkeit, zB durch Vermietung allgemeiner Teile der Liegenschaft in größerem Ausmaß, entfalte, sei im Verfahren nicht hervorgekommen. Dadurch dass sie auf dem Markt als reine Nachfragerin von Versicherungsdienstleistungen aufgetreten sei, sei die Klägerin noch nicht zur Unternehmerin iSd Paragraph KSchG geworden. Vielmehr sei sie trotz ihrer Organisation und Vertretung durch eine Hausverwaltung als Verbraucher iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG zu qualifizieren.

Zur Begründung seines Ausspruches der Zulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht aus, zur gegenständlich zu lösenden, über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage, ob eine Eigentümergemeinschaft Verbraucher oder Unternehmer sei, liege keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vor.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei, die unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend macht und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei, die auch Unzulässigkeit der Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage einwendet, beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass die Eigentümergemeinschaft nach § 18 Abs 1 WEG 2002, ebenso wie schon die durch das 3. WRÄG eingeführte Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 13c Abs 1 WEG 1977), eine juristische Person mit Teilrechtsfähigkeit (RV 989 BlgNR 21. GP, 53), nämlich mit Rechtsfähigkeit nur auf dem Gebiet der Verwaltung der Liegenschaft, darstellt (vgl Palten, Wohnungseigentumsrecht3 Rz 129; Prader, WEG 2002 § 18 Anm 1). Sie kann in diesem Rahmen, also in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft, Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie klagen und geklagt werden. Sie ist daher ua in der Lage, Versicherungsverträge betreffend die Liegenschaft abzuschließen (und auch wieder aufzukündigen). Gemäß § 19 WEG 2002 kann die Eigentümergemeinschaft - wie im vorliegenden Fall geschehen - eine natürliche (oder auch eine juristische) Person zum Verwalter bestellen. Dieser ist sodann grundsätzlich dafür zuständig, Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu setzen, wozu ua insbesondere gemäß § 14 Abs 1 Z 4 WEG 1975 (nunmehr § 28 Abs 1 Z 4 WEG 2002) die angemessene Versicherung der Liegenschaft gehört. Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, fällt daher auch die Kündigung eines Versicherungsvertrages der (Wohnungs-)Eigentümergemeinschaft in den Bereich der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft (7 Ob 297/99y; 7 Ob 148/00s; vgl Grassl-Palten, Miteigentum und Veräußerung der versicherten Sache, JBl 1994, 375 [381]). Dass sich der Verwalter dazu - wie hier - eines Versicherungsmaklers bedienen kann, ist völlig unstrittig.Vorauszuschicken ist, dass die Eigentümergemeinschaft nach Paragraph 18, Absatz eins, WEG 2002, ebenso wie schon die durch das 3. WRÄG eingeführte Wohnungseigentümergemeinschaft (Paragraph 13 c, Absatz eins, WEG 1977), eine juristische Person mit Teilrechtsfähigkeit (RV 989 BlgNR 21. GP, 53), nämlich mit Rechtsfähigkeit nur auf dem Gebiet der Verwaltung der Liegenschaft, darstellt vergleiche Palten, Wohnungseigentumsrecht3 Rz 129; Prader, WEG 2002 Paragraph 18, Anmerkung 1). Sie kann in diesem Rahmen, also in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft, Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie klagen und geklagt werden. Sie ist daher ua in der Lage, Versicherungsverträge betreffend die Liegenschaft abzuschließen (und auch wieder aufzukündigen). Gemäß Paragraph 19, WEG 2002 kann die Eigentümergemeinschaft - wie im vorliegenden Fall geschehen - eine natürliche (oder auch eine juristische) Person zum Verwalter bestellen. Dieser ist sodann grundsätzlich dafür zuständig, Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu setzen, wozu ua insbesondere gemäß Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 4, WEG 1975 (nunmehr Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, WEG 2002) die angemessene Versicherung der Liegenschaft gehört. Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, fällt daher auch die Kündigung eines Versicherungsvertrages der (Wohnungs-)Eigentümergemeinschaft in den Bereich der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft (7 Ob 297/99y; 7 Ob 148/00s; vergleiche GrasslPalten, Miteigentum und Veräußerung der versicherten Sache, JBl 1994, 375 [381]). Dass sich der Verwalter dazu - wie hier - eines Versicherungsmaklers bedienen kann, ist völlig unstrittig.

§ 8 Abs 3 VersVG räumt einem Versicherungsnehmer, der iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG Verbraucher ist, die Möglichkeit ein, ein Versicherungsverhältnis, das er für eine Dauer von mehr als drei Jahren eingegangen ist, zum Ende des dritten Jahres oder jedes darauffolgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von einem Monat schriftlich zu kündigen. Die Wirksamkeit der im vorliegenden Fall namens der klagenden Eigentümergemeinschaft ausgesprochenen Kündigung hängt demnach davon ab, ob die klagende Partei als Unternehmer oder Verbraucher anzusehen ist.Paragraph 8, Absatz 3, VersVG räumt einem Versicherungsnehmer, der iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG Verbraucher ist, die Möglichkeit ein, ein Versicherungsverhältnis, das er für eine Dauer von mehr als drei Jahren eingegangen ist, zum Ende des dritten Jahres oder jedes darauffolgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von einem Monat schriftlich zu kündigen. Die Wirksamkeit der im vorliegenden Fall namens der klagenden Eigentümergemeinschaft ausgesprochenen Kündigung hängt demnach davon ab, ob die klagende Partei als Unternehmer oder Verbraucher anzusehen ist.

Mit der Frage, ob die Eigentümergemeinschaft beim Abschluss von Verträgen mit Dritten als Verbraucher oder Unternehmer iSd KSchG handelt, wovon abhängt, ob Verträge der Eigentümergemeinschaft mit einem Unternehmer als Verbrauchergeschäfte iSd ersten Hauptstückes des KSchG anzusehen sind, haben sich vor allem Prader, Wohnungseigentümergemeinschaft - Verbraucher oder Unternehmer? RdW 2000/234 und Schauer, Wohnungseigentümergemeinschaft und KSchG, wobl 2000, 220 näher auseinandergesetzt und sind dabei zu konträren Ergebnissen gelangt. Einig sind sich die beiden genannten Autoren allerdings darin, dass es entgegen der vom Kosesnig-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG § 1 Rz 9, vertretenen Ansicht nicht auf die Zusammensetzung der Eigentümergemeinschaft (ob es sich überwiegend um Unternehmer oder Verbraucher handelt) und auch nicht auf die steuerliche Behandlung der Eigentümergemeinschaft ankommen könne.Mit der Frage, ob die Eigentümergemeinschaft beim Abschluss von Verträgen mit Dritten als Verbraucher oder Unternehmer iSd KSchG handelt, wovon abhängt, ob Verträge der Eigentümergemeinschaft mit einem Unternehmer als Verbrauchergeschäfte iSd ersten Hauptstückes des KSchG anzusehen sind, haben sich vor allem Prader, Wohnungseigentümergemeinschaft - Verbraucher oder Unternehmer? RdW 2000/234 und Schauer, Wohnungseigentümergemeinschaft und KSchG, wobl 2000, 220 näher auseinandergesetzt und sind dabei zu konträren Ergebnissen gelangt. Einig sind sich die beiden genannten Autoren allerdings darin, dass es entgegen der vom KosesnigWehrle/Lehofer/Mayer, KSchG Paragraph eins, Rz 9, vertretenen Ansicht nicht auf die Zusammensetzung der Eigentümergemeinschaft (ob es sich überwiegend um Unternehmer oder Verbraucher handelt) und auch nicht auf die steuerliche Behandlung der Eigentümergemeinschaft ankommen könne.

Prader meint aaO, da der Gesetzgeber grundsätzlich - von vereinzelten Ausnahmen abgesehen - bei juristischen Personen von deren Einstufung als Unternehmer iSd § 1 KSchG ausgegangen sei, werde man in der Regel auch Wohnungseigentümergemeinschaften im Rahmen ihrer Rechtspersönlichkeit als Unternehmer einstufen müssen. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn auf Grund der Anzahl der vorhandenen Wohnungseigentumsobjekte jegliche ansonsten übliche Organisationsstruktur - wie etwa die Bestellung eines gewerblichen Verwalters, eines Hausbesorgers, allenfalls eines Hausausschusses - fehle und derartige Wohnungseigentümergemeinschaften kleinen Idealvereinen vergleichbar seien. So werde man etwa die Unternehmereigenschaft dann verneinen können, wenn es sich um eine typische, kleine, von Privaten errichtete oder in Auftrag gegebene Wohnanlage mit nur einigen Objekten handle; als Grenze scheine in der Regel etwa eine Anzahl von vier bis sechs selbständigen Objekten denkbar.Prader meint aaO, da der Gesetzgeber grundsätzlich - von vereinzelten Ausnahmen abgesehen - bei juristischen Personen von deren Einstufung als Unternehmer iSd Paragraph eins, KSchG ausgegangen sei, werde man in der Regel auch Wohnungseigentümergemeinschaften im Rahmen ihrer Rechtspersönlichkeit als Unternehmer einstufen müssen. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn auf Grund der Anzahl der vorhandenen Wohnungseigentumsobjekte jegliche ansonsten übliche Organisationsstruktur - wie etwa die Bestellung eines gewerblichen Verwalters, eines Hausbesorgers, allenfalls eines Hausausschusses - fehle und derartige Wohnungseigentümergemeinschaften kleinen Idealvereinen vergleichbar seien. So werde man etwa die Unternehmereigenschaft dann verneinen können, wenn es sich um eine typische, kleine, von Privaten errichtete oder in Auftrag gegebene Wohnanlage mit nur einigen Objekten handle; als Grenze scheine in der Regel etwa eine Anzahl von vier bis sechs selbständigen Objekten denkbar.

Schauer vertritt hingegen aaO, ansetzend beim Unternehmerbegriff des § 1 Abs 2 KSchG, die Ansicht, es käme vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Ähnlich wie bei der Frage der Unternehmereigenschaft des Wohnungsvermieters sei auch bei der Eigentümergemeinschaft regelmäßig anzunehmen, dass mit der Zahl der vorhandenen Objekte die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben steige, die die Gemeinschaft im Rahmen der Verwaltung der Liegenschaft zu erfüllen habe; und so wie im Zusammenhang mit dem Wohnungsvermieter könnten das Vorhandensein eines Hausbesorgers oder die Beauftragung eines professionellen Verwalters auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft Indizien für die Unternehmereigenschaft sein. Eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation bleibe aber unverzichtbar. Insoweit - aber eben nur insoweit - treffe es somit zu, dass Umfang und Größe der Gemeinschaft, wenn auch nur mittelbar, für die Unternehmereigenschaft relevant sein könnten. Eine abschließende Entscheidung sei damit aber noch nicht gefallen; denn es sei überdies das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit zu prüfen. Eine solche liege vor, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen erbracht würden. Die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen setze voraus, dass diese auf dem Markt angeboten würden; ob es sich dabei um Waren oder Dienstleistungen handle, sei gleichgültig. Wer auf dem Markt nur als Nachfrager von Gütern auftrete, erbringe keine wirtschaftlich werthafte Leistung.Schauer vertritt hingegen aaO, ansetzend beim Unternehmerbegriff des Paragraph eins, Absatz 2, KSchG, die Ansicht, es käme vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Ähnlich wie bei der Frage der Unternehmereigenschaft des Wohnungsvermieters sei auch bei der Eigentümergemeinschaft regelmäßig anzunehmen, dass mit der Zahl der vorhandenen Objekte die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben steige, die die Gemeinschaft im Rahmen der Verwaltung der Liegenschaft zu erfüllen habe; und so wie im Zusammenhang mit dem Wohnungsvermieter könnten das Vorhandensein eines Hausbesorgers oder die Beauftragung eines professionellen Verwalters auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft Indizien für die Unternehmereigenschaft sein. Eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation bleibe aber unverzichtbar. Insoweit - aber eben nur insoweit - treffe es somit zu, dass Umfang und Größe der Gemeinschaft, wenn auch nur mittelbar, für die Unternehmereigenschaft relevant sein könnten. Eine abschließende Entscheidung sei damit aber noch nicht gefallen; denn es sei überdies das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit zu prüfen. Eine solche liege vor, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen erbracht würden. Die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen setze voraus, dass diese auf dem Markt angeboten würden; ob es sich dabei um Waren oder Dienstleistungen handle, sei gleichgültig. Wer auf dem Markt nur als Nachfrager von Gütern auftrete, erbringe keine wirtschaftlich werthafte Leistung.

Untersuche man in diesem Licht die Wohnungseigentümergemeinschaft, so zeige sich, dass sie vor allem Nachfragerin sei; sie sei Nachfragerin von Hausbesorger- oder Hausbetreuerdienstleistungen, von Baudienstleistungen im Zusammenhang mit der Instandhaltung, und von Versicherungsdienstleistungen. Sie übe damit in der Regel keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und sei deshalb Verbraucher. Nur wenn sie ausnahmsweise eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, wie beispielsweise bei der Vermietung von allgemeinen Teilen der Liegenschaft, und auch dafür eine Organisation erforderlich sei, könne sie Unternehmereigenschaft besitzen. Auch dies sei im Einzelfall zu prüfen.

Diese Ausführungen Schauers überzeugen. In ihrem Sinn wurde auch schon von Krejci in Rummel2 § 1 KSchG Rz 8 noch zur Rechtslage vor dem 3. WRÄG (als der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer noch keine Rechtspersönlichkeit zustand) die Auffassung vertreten, (nur) wenn sich eine Wohnungseigentümergemeinschaft professionell organisiere und in Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit einem Wohnungseigentumswerber gegenübertrete, werde man die in der Eigentümergemeinschaft zusammengefassten Wohnungseigentümer bezüglich solcher Verträge, die sich auf eine wirtschaftliche Tätigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezögen, als Unternehmer anzusehen haben. Auch Call deutet in seiner in wobl 1999, 137 veröffenlichten Glosse zur Entscheidung 5 Ob 111/97b, wobl 1999/62, durch die Bemerkung, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne "wegen § 13c Abs 1 WEG (1975): 'Verwaltung' der WE-Liegenschaft" nicht Unternehmer sein, an, dass auch er offenbar der Ansicht ist, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel keine wirtschaftliche Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG ausübt. Daraus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft seit dem 3. WRÄG eine (teilrechtsfähige) juristische Person ist, kann - auch wenn die Materialien (1223 BlgNR 14. GP 2) als Beispiel für juristische Personen, die keine Unternehmer sind, nur kleine Idealvereine nennen - entgegen der Ansicht von Prader nicht auf die grundsätzliche Unternehmereigenschaft von Eigentümergemeinschaften geschlossen werden. Gegenteiliges lässt sich entgegen der Ansicht der Revisionswerberin der Entscheidung 7 Ob 152/01f keineswegs entnehmen; dort war vielmehr unstrittig, dass "Unternehmer-Versicherungsverträge" gekündigt wurden, wobei unerörtert bleiben konnte, ob es sich um Miet- oder Eigentumswohnungen handelte. Lediglich hinsichtlich juristischer Personen des öffentlichen Rechtes normiert § 1 Abs 2 zweiter Satz KSchG, dass sie immer als Unternehmer gelten.Diese Ausführungen Schauers überzeugen. In ihrem Sinn wurde auch schon von Krejci in Rummel2 Paragraph eins, KSchG Rz 8 noch zur Rechtslage vor dem 3. WRÄG (als der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer noch keine Rechtspersönlichkeit zustand) die Auffassung vertreten, (nur) wenn sich eine Wohnungseigentümergemeinschaft professionell organisiere und in Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit einem Wohnungseigentumswerber gegenübertrete, werde man die in der Eigentümergemeinschaft zusammengefassten Wohnungseigentümer bezüglich solcher Verträge, die sich auf eine wirtschaftliche Tätigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezögen, als Unternehmer anzusehen haben. Auch Call deutet in seiner in wobl 1999, 137 veröffenlichten Glosse zur Entscheidung 5 Ob 111/97b, wobl 1999/62, durch die Bemerkung, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne "wegen Paragraph 13 c, Absatz eins, WEG (1975): 'Verwaltung' der WE-Liegenschaft" nicht Unternehmer sein, an, dass auch er offenbar der Ansicht ist, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel keine wirtschaftliche Tätigkeit iSd Paragraph eins, Absatz 2, Satz 1 KSchG ausübt. Daraus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft seit dem 3. WRÄG eine (teilrechtsfähige) juristische Person ist, kann - auch wenn die Materialien (1223 BlgNR 14. GP 2) als Beispiel für juristische Personen, die keine Unternehmer sind, nur kleine Idealvereine nennen - entgegen der Ansicht von Prader nicht auf die grundsätzliche Unternehmereigenschaft von Eigentümergemeinschaften geschlossen werden. Gegenteiliges lässt sich entgegen der Ansicht der Revisionswerberin der Entscheidung 7 Ob 152/01f keineswegs entnehmen; dort war vielmehr unstrittig, dass "Unternehmer-Versicherungsverträge" gekündigt wurden, wobei unerörtert bleiben konnte, ob es sich um Miet- oder Eigentumswohnungen handelte. Lediglich hinsichtlich juristischer Personen des öffentlichen Rechtes normiert Paragraph eins, Absatz 2, zweiter Satz KSchG, dass sie immer als Unternehmer gelten.

Ausgehend von diesen grundsätzlichen Erwägungen ist die Ansicht der Vorinstanzen, die klagende Partei sei hinsichtlich der gegenständlichen Kündigung des Versicherungsvertrages als Verbraucher anzusehen, zu billigen. Ihrer Behauptung, kein Unternehmen zu betreiben, hat die beklagte Partei im Tatsächlichen nicht konkret widersprochen, sondern lediglich rechtliche Überlegungen entgegengesetzt; insbesondere wurde nicht etwa behauptet, die Klägerin würde im aufgezeigten Sinn Vermietungen odgl vornehmen und dadurch Unternehmerstatus erlangen.

Die Beklagte vermag in der Revision dagegen nichts Stichhältiges vorzubringen: Ihrem Einwand, jedenfalls bei Bestellung eines professionellen Verwalters als Organ der Eigentümergemeinschaft sei deren Unternehmereigenschaft anzunehmen, ist entgegenzuhalten, dass es nach hA beim Vertragsschluss durch Stellvertreter für die Unternehmer- oder Verbrauchereigenschaft auf den Vertragspartner und nicht auf seinen Vertreter ankommt (Krejci aaO § 1 KSchG Rz 3; Apathy in Schwimann2 VI § 1 KSchG Rz 3; SZ 54/58; SZ 56/159). Ebenso, wie sich an der Unternehmereigenschaft eines Vertragspartners nichts ändert, wenn er sich durch einen Verbraucher vertreten lässt, geht der Verbraucherschutz also nicht deshalb verloren, weil ein Verbraucher beim Abschluss mit einem Unternehmer durch einen Unternehmer vertreten wird (vgl neuerlich Schauer aaO [221]).Die Beklagte vermag in der Revision dagegen nichts Stichhältiges vorzubringen: Ihrem Einwand, jedenfalls bei Bestellung eines professionellen Verwalters als Organ der Eigentümergemeinschaft sei deren Unternehmereigenschaft anzunehmen, ist entgegenzuhalten, dass es nach hA beim Vertragsschluss durch Stellvertreter für die Unternehmer- oder Verbrauchereigenschaft auf den Vertragspartner und nicht auf seinen Vertreter ankommt (Krejci aaO Paragraph eins, KSchG Rz 3; Apathy in Schwimann2 römisch VI Paragraph eins, KSchG Rz 3; SZ 54/58; SZ 56/159). Ebenso, wie sich an der Unternehmereigenschaft eines Vertragspartners nichts ändert, wenn er sich durch einen Verbraucher vertreten lässt, geht der Verbraucherschutz also nicht deshalb verloren, weil ein Verbraucher beim Abschluss mit einem Unternehmer durch einen Unternehmer vertreten wird vergleiche neuerlich Schauer aaO [221]).

Der weitere Einwand, auch die Tätigkeit "öffentlicher Stellen" als bloße Nachfrager, insbesondere im weiten Bereich des Vergaberechts, werde wohl unzweifelhaft als "wirtschaftliche Tätigkeit" zu qualifizieren sein, sodass aus der bloßen oder überwiegenden Nachfragetätigkeit das Tatbestandselement der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht verneint werden könne, übersieht den bereits betonten Umstand, dass juristische Personen ex lege als Unternehmer zu gelten haben. Der Umstand, dass dies ausdrücklich gesetzlich normiert wurde, spricht gegen die Annahme, auch eine bloße Nachfragetätigkeit könnte eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG darstellen.Der weitere Einwand, auch die Tätigkeit "öffentlicher Stellen" als bloße Nachfrager, insbesondere im weiten Bereich des Vergaberechts, werde wohl unzweifelhaft als "wirtschaftliche Tätigkeit" zu qualifizieren sein, sodass aus der bloßen oder überwiegenden Nachfragetätigkeit das Tatbestandselement der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht verneint werden könne, übersieht den bereits betonten Umstand, dass juristische Personen ex lege als Unternehmer zu gelten haben. Der Umstand, dass dies ausdrücklich gesetzlich normiert wurde, spricht gegen die Annahme, auch eine bloße Nachfragetätigkeit könnte eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd Paragraph eins, Absatz 2, Satz 1 KSchG darstellen.

Den in der Mängelrüge erhobenen Einwand, die beantragte Einvernahme von Zeugen wäre erforderlich gewesen, hat die Beklagte bereits im Berufungsverfahren erfolglos erhoben. Wurde ein (angeblicher) Verfahrensmangel erster Instanz - wie hier - in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach stRsp nicht mehr in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger2 § 503 Rz 3 mwN). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN, uva) oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (SZ 38/120; SZ 53/12 uva), was aber hier beides nicht der Fall ist (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).Den in der Mängelrüge erhobenen Einwand, die beantragte Einvernahme von Zeugen wäre erforderlich gewesen, hat die Beklagte bereits im Berufungsverfahren erfolglos erhoben. Wurde ein (angeblicher) Verfahrensmangel erster Instanz - wie hier - in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach stRsp nicht mehr in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger2 Paragraph 503, Rz 3 mwN). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN, uva) oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (SZ 38/120; SZ 53/12 uva), was aber hier beides nicht der Fall ist (Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO).

Soweit die Beklagte auch noch in der Revision ihren Einwand aufrechterhält, Grund für die Aufkündigung des gegenständlichen Versicherungsverhältnisses sei ausschließlich das Lukrieren einer neuen Abschlussprovision durch den Versicherungsmakler gewesen, weshalb das Gericht zu prüfen gehabt hätte, ob die gewählte Vorgangsweise überhaupt von der Bevollmächtigung bzw dem Auftrag der Wohnungseigentümer umfasst war, genügt es, auf die betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen, denen nichts hinzugefügt werden muss (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).Soweit die Beklagte auch noch in der Revision ihren Einwand aufrechterhält, Grund für die Aufkündigung des gegenständlichen Versicherungsverhältnisses sei ausschließlich das Lukrieren einer neuen Abschlussprovision durch den Versicherungsmakler gewesen, weshalb das Gericht zu prüfen gehabt hätte, ob die gewählte Vorgangsweise überhaupt von der Bevollmächtigung bzw dem Auftrag der Wohnungseigentümer umfasst war, genügt es, auf die betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen, denen nichts hinzugefügt werden muss (Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO).

Die Revision muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO.