TE OGH 2003/8/19 4Ob123/03x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Richard S*****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei "E*****" Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.000 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. März 2003, GZ 2 R 172/02g-11, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 28. Juni 2002, GZ 2 Cg 93/02f-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.102,66 EUR (darin 517,11 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Streitteile vertreiben Halterungen für Kennzeichentafeln. Seit November 2001 produziert die Beklagte keine Kennzeichenhalterungen mit Längsschlitz-Verschlusssystem mehr und liefert seit spätestens Ende Jänner 2002 nur noch Produkte aus, die mit einem mitgelieferten Spezialschlüssel (oder einem geeigneten Werkzeug, wie etwa einer Sicherungszange) zu öffnen sind.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger am 28. 5. 2002, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Kennzeichenhalter - insbesondere Kennzeichenhalter, welche Bajonett-Verschlüsse, die in der Mitte eine längliche Vertiefung in der Breite eines Münzrandes haben - feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, welche dem Erfordernis einer dauernden festen Verbindung der Kennzeichentafel mit dem Fahrzeug (§ 49 Abs 7 KFG) nicht entsprechen, sofern nicht auf dem oder in unmittelbarer Verbindung mit dem Produkt (etwa durch Montageanweisungen und dgl, die dem Produkt beigepackt sind oder in Ankündigungen des Produkts mitveröffentlicht werden) ausdrücklich und unübersehbar darauf hingewiesen wird, dass dieser Kennzeichenhalter ausschließlich für Probefahrt- oder Überstellungskennzeichen, nicht jedoch für herkömmliche Kennzeichentafeln oder für Wechselkennzeichentafeln verwendet werden darf.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger am 28. 5. 2002, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Kennzeichenhalter - insbesondere Kennzeichenhalter, welche Bajonett-Verschlüsse, die in der Mitte eine längliche Vertiefung in der Breite eines Münzrandes haben - feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, welche dem Erfordernis einer dauernden festen Verbindung der Kennzeichentafel mit dem Fahrzeug (Paragraph 49, Absatz 7, KFG) nicht entsprechen, sofern nicht auf dem oder in unmittelbarer Verbindung mit dem Produkt (etwa durch Montageanweisungen und dgl, die dem Produkt beigepackt sind oder in Ankündigungen des Produkts mitveröffentlicht werden) ausdrücklich und unübersehbar darauf hingewiesen wird, dass dieser Kennzeichenhalter ausschließlich für Probefahrt- oder Überstellungskennzeichen, nicht jedoch für herkömmliche Kennzeichentafeln oder für Wechselkennzeichentafeln verwendet werden darf.

Die Beklagte habe jahrelang Kennzeichenhalter vertrieben, die dem Gebot des § 49 Abs 7 KFG nicht entsprächen, weil sie sich ganz leicht mittels einer Münze oder eines Schlüssels, oft sogar mit dem bloßen Fingernagel, öffnen ließen. Die nicht gesetzeskonformen Kennzeichenhalter würden nach wie vor in ganz Österreich von zahllosen Händlern angeboten und verkauft. Der Durchschnittskäufer erwarte, dass ein von ihm bei einem seriösen Händler oder einer seriösen Autowerkstätte gekaufter Kennzeichenhalter den gesetzlichen Vorschriften entspreche, dass also seine Verwendung nicht mit der Gefahr verbunden sei, eine Verwaltungsübertretung zu begehen, die mit Geldstrafe bis zu 2.180,19 EUR geahndet werden könne. Die Beklagte habe nichts unternommen, um zu verhindern, dass diese Kennzeichenhalter nach wie vor im Handel angeboten würden, sie habe nämlich weder ihren Abnehmern den weiteren Vertrieb der gesetzwidrigen Halter untersagt, noch die bereits ausgelieferten Produkte ausgetauscht oder das Publikum darauf hingewiesen, dass die von ihr vertriebenen Kennzeichenhalter nicht gekauft und nicht verwendet werden dürften.Die Beklagte habe jahrelang Kennzeichenhalter vertrieben, die dem Gebot des Paragraph 49, Absatz 7, KFG nicht entsprächen, weil sie sich ganz leicht mittels einer Münze oder eines Schlüssels, oft sogar mit dem bloßen Fingernagel, öffnen ließen. Die nicht gesetzeskonformen Kennzeichenhalter würden nach wie vor in ganz Österreich von zahllosen Händlern angeboten und verkauft. Der Durchschnittskäufer erwarte, dass ein von ihm bei einem seriösen Händler oder einer seriösen Autowerkstätte gekaufter Kennzeichenhalter den gesetzlichen Vorschriften entspreche, dass also seine Verwendung nicht mit der Gefahr verbunden sei, eine Verwaltungsübertretung zu begehen, die mit Geldstrafe bis zu 2.180,19 EUR geahndet werden könne. Die Beklagte habe nichts unternommen, um zu verhindern, dass diese Kennzeichenhalter nach wie vor im Handel angeboten würden, sie habe nämlich weder ihren Abnehmern den weiteren Vertrieb der gesetzwidrigen Halter untersagt, noch die bereits ausgelieferten Produkte ausgetauscht oder das Publikum darauf hingewiesen, dass die von ihr vertriebenen Kennzeichenhalter nicht gekauft und nicht verwendet werden dürften.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Es fehle an der Wiederholungsgefahr. Gestützt auf einen TÜV-Prüfbericht sei die Beklagte der Auffassung gewesen, der von ihr vertriebene Kennzeichenhalter sei gesetzeskonform. Dieser Standpunkt habe sich letztlich als unrichtig erwiesen, wie auch die ihr am 10. 1. 2002 zugestellte Entscheidung des Berufungsgerichts in einem vorangegangenen Verfahren ausführe. In diesem Verfahren habe die Beklagte ihren Sinneswandel durch Abschluss eines Unterlassungsvergleichs dokumentiert. Sie liefere nunmehr keine gesetzwidrigen Kennzeichenhalter mehr aus. Sie habe von sich aus Handlungen vorgenommen, die ihre ernste Absicht erkennen ließen, Wettbewerbsverstöße künftig zu unterlassen; so habe sie ihren Abnehmern den Austausch nicht entsprechender Kennzeichenhalter angeboten und dem Hersteller insgesamt 5000 Kennzeichenhalter zur Vernichtung zurückgestellt. Sämtliche in der Produktion verwendete Spritzgussformen seien abgeändert worden. Die Beklagte habe lange vor Klageeinbringung ihr Lieferprogramm auf solche Produkte umgestellt, die nur mittels Spezialschlüssel zu öffnen seien.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Verkäufe von Kennzeichenhaltern durch Dritte, über die die Beklagte zum Zeitpunkt des Verkaufes nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen sei, habe die Beklagte nicht zu verantworten. Auch liege keine Wiederholungsgefahr vor. Die Beklagte habe durch die von ihr ergriffenen Maßnahmen zum Ausdruck gebracht, sich vom begangenen Wettbewerbsverstoß zu distanzieren. Sie habe umgehend die Spritzgussformen auf ein neues, gesetzeskonformes System umgestellt und nur mehr zulässige Kennzeichenhalter ausgeliefert. Sie habe ihre Kunden durch ein Beiblatt zum Katalog und auf den Auftragsbestätigungen darauf hingewiesen, dass das alte Produkt nicht mehr lieferbar sei, und sie habe Rückholaktionen bei ihren Händlern durchgeführt.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss mit Entscheidung vom 19. 3. 2003 dahin ab, dass es dem Sicherungsantrag stattgab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Die Beklagte habe auf ein Gutachten des TÜV über die Gesetzmäßigkeit der von ihr vertriebenen Produkte spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung im Vorverfahren nicht vertrauen dürfen. Dennoch habe sie erst ab Ende Jänner 2002 keine Kennzeichenhalterungen mit Längsschlitz-Verschlusssystem mehr produziert und diese erst ab März 2002 nicht mehr ausgeliefert. Sie habe damit monatelang ihre Kennzeichenhalterungen in Kenntnis deren Gesetzwidrigkeit weiter produziert und mehr als ein halbes Jahr weiter vertrieben, also bei einem Jahresabsatz von 500.000 Stück in Österreich wissentlich rund 250.000 gesetzwidrige Kennzeichenhalter abgesetzt. Besondere Umstände, die eine Wiederholung ihrer gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen ließen, lägen nicht vor. Die Beklagte wisse, dass eine unterlassene Aufklärung der Konsumenten über die Gesetzwidrigkeit des angebotenen Produkts gegen § 2 UWG verstoße, dass eine Aufklärung der Konsumenten über die fehlende Gesetzeskonformität gerade bei Kennzeichenhaltern, die über Kfz-Märkte vertrieben würden, unerlässlich sei, dass ein Hersteller, der nicht gesetzeskonforme Kennzeichenhalter in den Verkehr gebracht habe, diese Produkte zurückrufen müsse, weil er zur Beseitigung des wettbewerbswidrigen Zustandes verpflichtet sei, und dass dieser Rückruf vor allem durch Rückholung der Produkte aus dem Handel, wenn dies aber nicht möglich sein sollte, jedenfalls durch Aufklärung jedes Abnehmers mit Telefax und anschließend mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen habe. Zur Information der Konsumenten, die "mit einem Fuß im Kriminal stünden", sei die Veröffentlichung einer Aufklärung in Tageszeitungen und Fachzeitschriften angemessen und notwendig. Die Beklagte habe keine dieser Maßnahmen ergriffen. Dass die Verständigung ihrer Abnehmer ungenügend gewesen sei, zeige sich schon am Rücklauf von nur rund 250 Kennzeichenhaltern, einer im Vergleich mit 500.000 pro Jahr von der Beklagten verkauften Stückzahl verschwindend geringen Menge. Durch das Umstellen der Maschinen sei kein Sachverhalt eingetreten, der - unter Bedachtnahme auf den lang dauernden Absatz der gesetzwidrigen Produkte - eine Wiederholung praktisch ausschließe. Die Beklagte könne zukünftig nur die Verschlussteile der Kennzeichenhalterungen austauschen, um auch die gesetzwidrigen Teile noch zu verwerten.Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss mit Entscheidung vom 19. 3. 2003 dahin ab, dass es dem Sicherungsantrag stattgab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Die Beklagte habe auf ein Gutachten des TÜV über die Gesetzmäßigkeit der von ihr vertriebenen Produkte spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung im Vorverfahren nicht vertrauen dürfen. Dennoch habe sie erst ab Ende Jänner 2002 keine Kennzeichenhalterungen mit Längsschlitz-Verschlusssystem mehr produziert und diese erst ab März 2002 nicht mehr ausgeliefert. Sie habe damit monatelang ihre Kennzeichenhalterungen in Kenntnis deren Gesetzwidrigkeit weiter produziert und mehr als ein halbes Jahr weiter vertrieben, also bei einem Jahresabsatz von 500.000 Stück in Österreich wissentlich rund 250.000 gesetzwidrige Kennzeichenhalter abgesetzt. Besondere Umstände, die eine Wiederholung ihrer gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen ließen, lägen nicht vor. Die Beklagte wisse, dass eine unterlassene Aufklärung der Konsumenten über die Gesetzwidrigkeit des angebotenen Produkts gegen Paragraph 2, UWG verstoße, dass eine Aufklärung der Konsumenten über die fehlende Gesetzeskonformität gerade bei Kennzeichenhaltern, die über Kfz-Märkte vertrieben würden, unerlässlich sei, dass ein Hersteller, der nicht gesetzeskonforme Kennzeichenhalter in den Verkehr gebracht habe, diese Produkte zurückrufen müsse, weil er zur Beseitigung des wettbewerbswidrigen Zustandes verpflichtet sei, und dass dieser Rückruf vor allem durch Rückholung der Produkte aus dem Handel, wenn dies aber nicht möglich sein sollte, jedenfalls durch Aufklärung jedes Abnehmers mit Telefax und anschließend mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen habe. Zur Information der Konsumenten, die "mit einem Fuß im Kriminal stünden", sei die Veröffentlichung einer Aufklärung in Tageszeitungen und Fachzeitschriften angemessen und notwendig. Die Beklagte habe keine dieser Maßnahmen ergriffen. Dass die Verständigung ihrer Abnehmer ungenügend gewesen sei, zeige sich schon am Rücklauf von nur rund 250 Kennzeichenhaltern, einer im Vergleich mit 500.000 pro Jahr von der Beklagten verkauften Stückzahl verschwindend geringen Menge. Durch das Umstellen der Maschinen sei kein Sachverhalt eingetreten, der - unter Bedachtnahme auf den lang dauernden Absatz der gesetzwidrigen Produkte - eine Wiederholung praktisch ausschließe. Die Beklagte könne zukünftig nur die Verschlussteile der Kennzeichenhalterungen austauschen, um auch die gesetzwidrigen Teile noch zu verwerten.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht bei seiner Entscheidung eine zuvor eingetretene Änderung der Rechtslage nicht berücksichtigt hat. Dem Rechtsmittel fehlt auch nicht die Beschwer: Anders als etwa im Fall der Aufhebung des § 3a NVG (ÖBl 1991, 38 - Kaffee) wurde nämlich hier der Exekutionstitel nach der Rechtsänderung geschaffen. Die Exekutionsbewilligung könnte daher nicht mit der Begründung versagt werden, dass sich die Rechtslage geändert habe, weil dies einer rechtlichen Überprüfung des Titelgerichts durch das Exekutionsgericht gleichkäme. Abgesehen davon, dass auch die (analoge) Anwendung des § 35 EO (vgl Jakusch in Angst, EO § 35 Rz 30) in diesem Fall wohl daran scheitern müsste, dass die Rechtsänderung eben schon vor der Schaffung des Exekutionstitels eingetreten ist, kann die Beschwer der Beklagten nicht deshalb verneint werden, weil ihr allenfalls ein Rechtsbehelf gegen die Exekutionsbewilligung zur Verfügung stünde.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht bei seiner Entscheidung eine zuvor eingetretene Änderung der Rechtslage nicht berücksichtigt hat. Dem Rechtsmittel fehlt auch nicht die Beschwer: Anders als etwa im Fall der Aufhebung des Paragraph 3 a, NVG (ÖBl 1991, 38 - Kaffee) wurde nämlich hier der Exekutionstitel nach der Rechtsänderung geschaffen. Die Exekutionsbewilligung könnte daher nicht mit der Begründung versagt werden, dass sich die Rechtslage geändert habe, weil dies einer rechtlichen Überprüfung des Titelgerichts durch das Exekutionsgericht gleichkäme. Abgesehen davon, dass auch die (analoge) Anwendung des Paragraph 35, EO vergleiche Jakusch in Angst, EO Paragraph 35, Rz 30) in diesem Fall wohl daran scheitern müsste, dass die Rechtsänderung eben schon vor der Schaffung des Exekutionstitels eingetreten ist, kann die Beschwer der Beklagten nicht deshalb verneint werden, weil ihr allenfalls ein Rechtsbehelf gegen die Exekutionsbewilligung zur Verfügung stünde.

Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Für die Beurteilung, ob eine Rechtsänderung zu berücksichtigen ist, ist maßgebend, dass sich der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung richtet, deren Begehung ernstlich zu befürchten ist. Fällt die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr weg, sei es, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, sei es, dass es aus rechtlichen Gründen zu keinem Verstoß kommen kann (zB durch Wegfall der Verbotsnorm), dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Während für die Beurteilung, ob aus tatsächlichen Gründen Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht, der Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (im Provisorialverfahren jenes der Entscheidung des Erstgerichts) maßgebend ist (§ 406 ZPO), hat das Gericht auf eine Änderung der Rechtslage in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Es ist daher grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (SZ 68/6 = ÖBl 1995, 163 - BMX-Rennräder mwN; ÖBl 2002, 72 - Eismann II).Für die Beurteilung, ob eine Rechtsänderung zu berücksichtigen ist, ist maßgebend, dass sich der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung richtet, deren Begehung ernstlich zu befürchten ist. Fällt die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr weg, sei es, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, sei es, dass es aus rechtlichen Gründen zu keinem Verstoß kommen kann (zB durch Wegfall der Verbotsnorm), dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Während für die Beurteilung, ob aus tatsächlichen Gründen Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht, der Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (im Provisorialverfahren jenes der Entscheidung des Erstgerichts) maßgebend ist (Paragraph 406, ZPO), hat das Gericht auf eine Änderung der Rechtslage in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Es ist daher grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (SZ 68/6 = ÖBl 1995, 163 - BMX-Rennräder mwN; ÖBl 2002, 72 - Eismann römisch II).

Zutreffend zeigt die Beklagte auf, dass sich noch vor der Entscheidung des Rekursgerichts die maßgebliche Rechtslage geändert hat. § 25d Abs 2 KDV idF der 48. Novelle, BGBl II Nr 376/2002, verlautbart am 15. 10. 2002, lautet: "Als mit dem Fahrzeug dauernd fest verbunden im Sinne des § 49 Abs 7 KFG 1967 gilt auch eine Befestigung der Kennzeichentafel mit einem serienmäßig hergestellten Kennzeichen-Halter, mit dem jedenfalls der Beanspruchung im normalen Fahrbetrieb entsprochen wird."Zutreffend zeigt die Beklagte auf, dass sich noch vor der Entscheidung des Rekursgerichts die maßgebliche Rechtslage geändert hat. Paragraph 25 d, Absatz 2, KDV in der Fassung der 48. Novelle, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 376 aus 2002,, verlautbart am 15. 10. 2002, lautet: "Als mit dem Fahrzeug dauernd fest verbunden im Sinne des Paragraph 49, Absatz 7, KFG 1967 gilt auch eine Befestigung der Kennzeichentafel mit einem serienmäßig hergestellten Kennzeichen-Halter, mit dem jedenfalls der Beanspruchung im normalen Fahrbetrieb entsprochen wird."

Dass die im Unterlassungsgebot näher bezeichneten Kennzeichen-Halter dieser Bestimmung nicht entsprächen, behauptet die Klägerin nicht. Demnach ist es der Beklagten nunmehr gestattet, sich so zu verhalten, wie es in der Klage noch als gesetzwidrig beanstandet wurde.

Die Beurteilung der Berechtigung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs hat allein auf den Entscheidungszeitpunkt abzustellen (SZ 67/161 = ÖBl 1995, 128 - Verführerschein II; 4 Ob 98/98k). In Ansehung der Sachverhaltsvoraussetzungen kommt es auch bei einstweiligen Verfügungen auf den Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz an (ÖBl 1958, 52; SZ 48/45; RdW 1987, 168; 4 Ob 125/98f ua), in rechtlicher Hinsicht - wie dargelegt - auf die zur Zeit der jeweiligen (Rechtsmittel-)Entscheidung maßgebliche Rechtslage.

Sämtliche von der Beklagten bis zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung vertriebenen Kennzeichenhalter entsprechen nach der neuen Rechtslage den gesetzlichen Vorgaben. Die Beklagte hat damit kein Verhalten an den Tag gelegt, das das gegen sie verhängte Unterlassungsgebot rechtfertigt.

Die vom Kläger zitierte Entscheidung ÖBl 2001, 267 - Einkaufszentrum "U" II ist nicht einschlägig, weil dort die Wiederholungsgefahr trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Baubewilligung im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz mit der nicht von vornherein aussichtslosen Möglichkeit begründet wurde, dass die Baubewilligung nach Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben werde. Im Streitfall kommt es hingegen allein auf § 25d Abs 2 KDV in der geltenden Fassung an, der der Entscheidung zugrunde zu legen ist und gegen dessen Gesetzmäßigkeit der erkennende Senat keine Bedenken hat. Welche Rechtsmeinung die Beklagte in einem anderen Verfahren vertritt, ist nicht maßgeblich.Die vom Kläger zitierte Entscheidung ÖBl 2001, 267 - Einkaufszentrum "U" römisch II ist nicht einschlägig, weil dort die Wiederholungsgefahr trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Baubewilligung im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz mit der nicht von vornherein aussichtslosen Möglichkeit begründet wurde, dass die Baubewilligung nach Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben werde. Im Streitfall kommt es hingegen allein auf Paragraph 25 d, Absatz 2, KDV in der geltenden Fassung an, der der Entscheidung zugrunde zu legen ist und gegen dessen Gesetzmäßigkeit der erkennende Senat keine Bedenken hat. Welche Rechtsmeinung die Beklagte in einem anderen Verfahren vertritt, ist nicht maßgeblich.

Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.