TE OGH 2003/8/21 15Os94/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dachsberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Anton M***** wegen des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 24. März 2003, GZ 39 Hv 211/02g-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dachsberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Anton M***** wegen des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 24. März 2003, GZ 39 Hv 211/02g-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Anton M***** wurde (richtig:) der Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 207 Abs 1, 15 StGB (II 1 - 3) und des Vergehens (I) der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Anton M***** wurde (richtig:) der Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraphen 207, Absatz eins,, 15 StGB (römisch II 1 - 3) und des Vergehens (römisch eins) der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Sommer 2002 in Reutte

I) außer den Fällen des § 201 StGB Melanie B***** mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie im Schwimmbecken festhielt, sodass sie sich nicht fortbewegen konnte, ihr mit einer Hand an den Hintern griff und sie mit der anderen Hand am Unterbauch im Bereich der Schamhaare über der Bikinihose anfasste;römisch eins) außer den Fällen des Paragraph 201, StGB Melanie B***** mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie im Schwimmbecken festhielt, sodass sie sich nicht fortbewegen konnte, ihr mit einer Hand an den Hintern griff und sie mit der anderen Hand am Unterbauch im Bereich der Schamhaare über der Bikinihose anfasste;

II) außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an unmündigen Personen vorgenommen, und zwar:römisch II) außer dem Fall des Paragraph 206, StGB geschlechtliche Handlungen an unmündigen Personen vorgenommen, und zwar:

1) indem er der am 21. August 1989 geborenen Cindy R***** mehrfach - teilweise auch unter deren Bikinioberteil - auf die Brust griff und versuchte, sie im Intimbereich zu berühren;

2) indem er die am 20. April 1989 geborene Isabell K***** im Bereich der Innenseite der Oberschenkel im Schambereich angriff und mehrfach mit seiner Hand ihre Brüste über ihrem Bikinioberteil betastete;

3) indem er die am 6. August 1989 geborene Jacqueline H***** mehrfach zwischen den Beinen im Intimbereich und über dem Bikinioberteil an den Brüsten betastete.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Ablehnung folgender Beweisanträge:Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4,, 5, 5a, 9 Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kritisiert die Ablehnung folgender Beweisanträge:

1) Gegenüberstellung der Cindy R***** und Magdalena K***** zum Beweis "der Unglaubwürdigkeit der Aussagen zum vermeintlichen Tatort, da die Zeugin K***** gesagt habe, dass sich der Vorfall mit der Cindy R***** im Freibad abgespielt habe, während die Betroffene angegeben habe, der Vorfall sei in der Halle des Schwimmbades gewesen";

2) Einvernahme des Zeugen Insp. W***** zum Beweis dafür, "dass die gefundenen 17.000 Bilder tatsächlich erheblich weniger waren, weil sich diese aus Bildfragmenten zusammensetzten und man aus den Bildern keine dem Tatbild entsprechende Neigung zu geschlechtlichen Handlungen nachweisen kann";

3) Einvernahme der Zeugen Jürgen W*****, Wilfried W*****, Brunhilde R***** und Peter R***** zum Beweis dafür, "dass der Angeklagte im Sommer 2002 im Alpenbad in Reutte öfters mit diversen Kindern, darunter auch Mädchen herumgespielt hat, aber diese keinesfalls durch geschlechtliche Handlungen und sonstiges unsittliches Verhalten des Angeklagten zu Schaden gekommen sind".

Wie das Erstgericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 275), ergänzt durch die bezüglichen Erwägungen im Urteil S 16 - 18, zutreffend darlegt, konnte die Aufnahme dieser Beweise ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben:

Ob sich der Vorfall mit Cindy R***** im Freibad oder der Halle des Schwimmbades abgespielt hat, betrifft keine für die Lösung der Schuld- und Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327), sodass schon aus diesem Blickwinkel die Beweisaufnahme unterbleiben konnte.Ob sich der Vorfall mit Cindy R***** im Freibad oder der Halle des Schwimmbades abgespielt hat, betrifft keine für die Lösung der Schuld- und Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327), sodass schon aus diesem Blickwinkel die Beweisaufnahme unterbleiben konnte.

Abgesehen davon wurde bei Antragstellung nicht einmal behauptet, dass die beiden Zeuginnen, entgegen ihrer bei der kontradiktorischen Vernehmung durch den Untersuchungsrichter abgegebenen (berechtigten) Erklärung, in der Hauptverhandlung nicht mehr aussagen zu wollen, nunmehr wieder aussagebereit wären (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19n).Abgesehen davon wurde bei Antragstellung nicht einmal behauptet, dass die beiden Zeuginnen, entgegen ihrer bei der kontradiktorischen Vernehmung durch den Untersuchungsrichter abgegebenen (berechtigten) Erklärung, in der Hauptverhandlung nicht mehr aussagen zu wollen, nunmehr wieder aussagebereit wären (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 19n).

Hinsichtlich des Zeugen Insp. W***** wurde bei Antragstellung nicht dargetan, inwieweit es für die Schuldfrage von Bedeutung sei, ob 17.000 oder eine geringere Anzahl vom Computer heruntergeladener Fotos beschlagnahmt wurden. Im Übrigen ist der Schöffensenat ohnedies davon ausgegangen, dass aus diesen Bildern keine dem Tatbild entsprechende Neigung zu geschlechtlichen Handlungen nachzuweisen ist (US 16; vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 63a).Hinsichtlich des Zeugen Insp. W***** wurde bei Antragstellung nicht dargetan, inwieweit es für die Schuldfrage von Bedeutung sei, ob 17.000 oder eine geringere Anzahl vom Computer heruntergeladener Fotos beschlagnahmt wurden. Im Übrigen ist der Schöffensenat ohnedies davon ausgegangen, dass aus diesen Bildern keine dem Tatbild entsprechende Neigung zu geschlechtlichen Handlungen nachzuweisen ist (US 16; vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 63a).

Die dazu in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachten weiteren Gründe tatsächlicher Art zur Antragsberechtigung sind unbeachtlich (Mayerhofer aaO E 40, 41).

Letztlich lässt auch der Antrag auf Vernehmung der Zeugen laut Punkt 3 ebenfalls nicht erkennen, inwieweit der Umstand, dass der Angeklagte im Sommer 2002 im Alpenbad in Reutte öfters mit diversen Kindern, auch Mädchen gespielt hat und es dabei zu keinen geschlechtlichen Handlungen oder sonstiges unsittliches Verhalten gekommen ist, für die Beurteilung der gegenständlichen Straftaten von Bedeutung sein könnte.

Da der Beschwerdeführer auf die tatsächliche Verlesung der Aussage der Jana A***** vor der Gendamerie verzichtet hat, hätte es zur gesetzmäßigen Ausführung der Kritik der Mängelrüge (Z 5), mangels Verlesung sei zu Unrecht vom Tatgericht auch deren Aussage im Urteil berücksichtigt worden, einer auf die Missachtung der Förmlichkeit des § 258 Abs 1 zweiter Satz StGB angelegten Mängelrüge der Behauptung bedurft, dass auf die tatsächliche Verlesung oder Vorführung nicht verzichtet worden sei (§ 285a Z 2 StPO, Ratz aaO Rz 460). Gleiches gilt für das Vorbringen betreffend die Aussage der Cindy R***** vor der Gendarmerie.Da der Beschwerdeführer auf die tatsächliche Verlesung der Aussage der Jana A***** vor der Gendamerie verzichtet hat, hätte es zur gesetzmäßigen Ausführung der Kritik der Mängelrüge (Ziffer 5,), mangels Verlesung sei zu Unrecht vom Tatgericht auch deren Aussage im Urteil berücksichtigt worden, einer auf die Missachtung der Förmlichkeit des Paragraph 258, Absatz eins, zweiter Satz StGB angelegten Mängelrüge der Behauptung bedurft, dass auf die tatsächliche Verlesung oder Vorführung nicht verzichtet worden sei (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO, Ratz aaO Rz 460). Gleiches gilt für das Vorbringen betreffend die Aussage der Cindy R***** vor der Gendarmerie.

Dem weiteren Beschwerdeeinwand zuwider hat das Schöffengericht die Aussagen der Bademeister einschließlich deren (vermeintlicher) Widersprüche zu den Depositionen der Opfer berücksichtigt (vgl US 14). Dabei ist es davon ausgegangen, dass sich die Mädchen beim Bademeister L***** beschwert hatten, sämtliche Bademeister jedoch kein unsittliches Verhalten des Angeklagten beobachtet haben, und hat ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens und empirische Erkenntnisse begründet dargelegt, warum es trotzdem den den Angeklagten belastenden Depositionen der Zeugin B***** gefolgt ist. Warum zwischen einem "Erfassen" im Bereich der Schamhaare und einem "Abgreifen" am Unterbauch in objektiver und subjektiver Hinsicht ein maßgeblicher Unterschied bestehen soll, legt die Beschwerde nicht dar und erweist sich in diesem Umfang als nicht deutlich und bestimmt ausgeführt. Ebenso legt sie nicht dar, warum über die zur subjektiven Tatseite gegebene Begründung hinaus (US 6 iVm US 11) Ausführungen erforderlich gewesen wären, "aufgrund welcher Umstände" die vorsätzliche Nötigung zu einer geschlechtlichen Handlung anzunehmen sei.Dem weiteren Beschwerdeeinwand zuwider hat das Schöffengericht die Aussagen der Bademeister einschließlich deren (vermeintlicher) Widersprüche zu den Depositionen der Opfer berücksichtigt vergleiche US 14). Dabei ist es davon ausgegangen, dass sich die Mädchen beim Bademeister L***** beschwert hatten, sämtliche Bademeister jedoch kein unsittliches Verhalten des Angeklagten beobachtet haben, und hat ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens und empirische Erkenntnisse begründet dargelegt, warum es trotzdem den den Angeklagten belastenden Depositionen der Zeugin B***** gefolgt ist. Warum zwischen einem "Erfassen" im Bereich der Schamhaare und einem "Abgreifen" am Unterbauch in objektiver und subjektiver Hinsicht ein maßgeblicher Unterschied bestehen soll, legt die Beschwerde nicht dar und erweist sich in diesem Umfang als nicht deutlich und bestimmt ausgeführt. Ebenso legt sie nicht dar, warum über die zur subjektiven Tatseite gegebene Begründung hinaus (US 6 in Verbindung mit US 11) Ausführungen erforderlich gewesen wären, "aufgrund welcher Umstände" die vorsätzliche Nötigung zu einer geschlechtlichen Handlung anzunehmen sei.

Die weitere Kritik, die Urteilsbegründung lasse die Aussagen sämtlicher vernommener Bademeister, sie hätten den Angeklagten vor der Anzeigeerstattung niemals zur Unterlassung einer unsittlichen Verhaltensweise aufgefordert, unberücksichtigt, negiert die ausdrücklich anders lautenden Teil der Begründung auf US 14, wonach der Zeuge Josef Be***** schon zwei oder drei Tage vor der Anzeige der Melanie B***** gesehen habe, dass der Angeklagte "hinter Kindern her ist" und ihn darauf hingewiesen habe, er solle das lassen. Inwiefern der Umstand, dass die Zeugin Beatrice Bl***** anlässlich ihrer kontradiktorischen Vernehmung (ON 6) ihre ursprünglich belastenden Depositionen vor der Gendarmerie teilweise widerrufen hat, für die Lösung der Schuldfrage von entscheidender Bedeutung sein soll, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, sodass sie in diesem Umfang nicht erwiderungsfähig ist. Der Hinweis "auf die übrigen zahlreichen und eklatanten Widersprüche der Aussagen der Zeugin Cindy R***** wird noch zum Nichtigkeitsgrund der Z 5a näher eingegangen werden", stellt keine prozessordnungsgemäße Ausführung des Nichtigkeitsgrundes dar.Die weitere Kritik, die Urteilsbegründung lasse die Aussagen sämtlicher vernommener Bademeister, sie hätten den Angeklagten vor der Anzeigeerstattung niemals zur Unterlassung einer unsittlichen Verhaltensweise aufgefordert, unberücksichtigt, negiert die ausdrücklich anders lautenden Teil der Begründung auf US 14, wonach der Zeuge Josef Be***** schon zwei oder drei Tage vor der Anzeige der Melanie B***** gesehen habe, dass der Angeklagte "hinter Kindern her ist" und ihn darauf hingewiesen habe, er solle das lassen. Inwiefern der Umstand, dass die Zeugin Beatrice Bl***** anlässlich ihrer kontradiktorischen Vernehmung (ON 6) ihre ursprünglich belastenden Depositionen vor der Gendarmerie teilweise widerrufen hat, für die Lösung der Schuldfrage von entscheidender Bedeutung sein soll, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, sodass sie in diesem Umfang nicht erwiderungsfähig ist. Der Hinweis "auf die übrigen zahlreichen und eklatanten Widersprüche der Aussagen der Zeugin Cindy R***** wird noch zum Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5 a, näher eingegangen werden", stellt keine prozessordnungsgemäße Ausführung des Nichtigkeitsgrundes dar.

Ob die geschlechtlichen Handlungen über oder unter der Wasserfläche vorgenommen wurden, betrifft wiederum keine entscheidende Tatsache. Weshalb allfällige Widersprüche in den Aussagen der Zeugin Beatrice Bl***** und Magdalena K***** über die Wahrnehmbarkeit der Übergriffe geeignet sein sollten, die Glaubwürdigkeit der Cindy R***** erheblich zu erschüttern, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht dar. Ob der Angeklagte zu den Fakten II 2 und 3 bei seinen Tathandlungen die ganze Hand oder nur die Finger einsetzte, ist ebenfalls nicht entscheidungswesentlich, sodass die diesbezüglich unklaren Aussagen der beiden Tatopfer Isabell K***** und Jacqueline H***** keiner näheren Erörterung im Urteil bedurften.Ob die geschlechtlichen Handlungen über oder unter der Wasserfläche vorgenommen wurden, betrifft wiederum keine entscheidende Tatsache. Weshalb allfällige Widersprüche in den Aussagen der Zeugin Beatrice Bl***** und Magdalena K***** über die Wahrnehmbarkeit der Übergriffe geeignet sein sollten, die Glaubwürdigkeit der Cindy R***** erheblich zu erschüttern, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht dar. Ob der Angeklagte zu den Fakten römisch II 2 und 3 bei seinen Tathandlungen die ganze Hand oder nur die Finger einsetzte, ist ebenfalls nicht entscheidungswesentlich, sodass die diesbezüglich unklaren Aussagen der beiden Tatopfer Isabell K***** und Jacqueline H***** keiner näheren Erörterung im Urteil bedurften.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) trachtet mit eigener beweiswürdigender Erörterung sämtlicher Zeugenaussagen sowie mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten in Verbindung mit spekulativen Überlegungen zum Tathergang die Erwägungen der Tatrichter in Frage zu stellen, indem sie diesen bloß eine andere, für ihn günstigere Geschehensvariante gegenüberstellt, unternimmt damit aber lediglich einen unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, vermag jedoch mit dem Vorbringen keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a und lit b) ist nicht gesetzgemäß ausgeführt.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) trachtet mit eigener beweiswürdigender Erörterung sämtlicher Zeugenaussagen sowie mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten in Verbindung mit spekulativen Überlegungen zum Tathergang die Erwägungen der Tatrichter in Frage zu stellen, indem sie diesen bloß eine andere, für ihn günstigere Geschehensvariante gegenüberstellt, unternimmt damit aber lediglich einen unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, vermag jedoch mit dem Vorbringen keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a und Litera b,) ist nicht gesetzgemäß ausgeführt.

Gegenstand derartiger Rügen ist nämlich ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts mit dem festgestellten Sachverhalt (Ratz, WK-StPO Rz 581).

Die auf die Flüchtigkeit von sexualbezogenen Berührungen abstellenden und die vom Gesetz geforderte Intensität bestreitenden Ausführungen übergehen die gegenteiligen Konstatierungen, wonach der Angeklagte die geschädigten Mädchen nicht nur flüchtig, sondern mehrfach wiederholt gezielt abgegriffen hat (US 6 und 7).

Die Kritik an den Annahmen zur subjektiven Tatseite baut auf der urteilsfremden Voraussetzung einer (vom Erstgericht beweiswürdigend abgelehnten) Spielsituation auf (vgl US 7 bis 9) und argumentiert damit ebenfalls nicht prozessordnungskonform. Soweit zum Faktum I) von einer Einwilligung der Festgehaltenen ausgegangen und damit der Einsatz des Nötigungsmittels bestritten wird, verkennt die Beschwerde neuerlich, dass als tatsächlicher Bezugspunkt zur Ausführung der Rechtsrüge die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (hier Aufforderung zum Loslassen und Freistrampeln, vgl US 5 und 6) herangezogen werden muss. Letztlich trachtet die Beschwerde - auch im Rahmen der Rechtsrüge unzulässig - neuerlich unter spekulativen Erwägungen die Beweiswürdigung zugunsten des Angeklagten zu verändern (Ratz aaO Rz 593).Die Kritik an den Annahmen zur subjektiven Tatseite baut auf der urteilsfremden Voraussetzung einer (vom Erstgericht beweiswürdigend abgelehnten) Spielsituation auf vergleiche US 7 bis 9) und argumentiert damit ebenfalls nicht prozessordnungskonform. Soweit zum Faktum römisch eins) von einer Einwilligung der Festgehaltenen ausgegangen und damit der Einsatz des Nötigungsmittels bestritten wird, verkennt die Beschwerde neuerlich, dass als tatsächlicher Bezugspunkt zur Ausführung der Rechtsrüge die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (hier Aufforderung zum Loslassen und Freistrampeln, vergleiche US 5 und 6) herangezogen werden muss. Letztlich trachtet die Beschwerde - auch im Rahmen der Rechtsrüge unzulässig - neuerlich unter spekulativen Erwägungen die Beweiswürdigung zugunsten des Angeklagten zu verändern (Ratz aaO Rz 593).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).