TE OGH 2003/8/21 3Ob285/02m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Mag. Wolfgang H*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wider die verpflichtete Partei K***** GmbH Nfg. & Co KG als Rechtsnachfolgerin der K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Ulrich Daghofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 26. September 2002, GZ 4 R 200/02i-8, womit der Beschluss des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 8. Mai 2002, GZ 9 E 1529/02k-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs und die Revisionsrekursbeantwortung werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem am 14. Dezember 2001 vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu AZ 10 Cg 62/00d-10 geschlossenen Vergleich verpflichtete sich die K***** GmbH (im Folgenden nur GmbH) gegenüber dem Betreibenden, näher genannte Behauptungen oder sinngleiche Äußerungen zu unterlassen. Die aus diesem Titel verpflichtete GmbH war allerdings zu diesem Zeitpunkt (bereits) aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses und Umwandlungsplans vom 14. Jänner 2000 gemäß § 5 UmwG unter gleichzeitiger Errichtung einer nun vom Betreibenden exekutiv in Anspruch genommenen GmbH Ngf. & Co KG (im Folgenden nur KG) aufgelöst und gelöscht worden. Die entsprechende Firmenbucheintragung erfolgte am 23. März 2000.Mit dem am 14. Dezember 2001 vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu AZ 10 Cg 62/00d-10 geschlossenen Vergleich verpflichtete sich die K***** GmbH (im Folgenden nur GmbH) gegenüber dem Betreibenden, näher genannte Behauptungen oder sinngleiche Äußerungen zu unterlassen. Die aus diesem Titel verpflichtete GmbH war allerdings zu diesem Zeitpunkt (bereits) aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses und Umwandlungsplans vom 14. Jänner 2000 gemäß Paragraph 5, UmwG unter gleichzeitiger Errichtung einer nun vom Betreibenden exekutiv in Anspruch genommenen GmbH Ngf. & Co KG (im Folgenden nur KG) aufgelöst und gelöscht worden. Die entsprechende Firmenbucheintragung erfolgte am 23. März 2000.

Der Betreibende begehrte, ihm wider die verpflichtete KG als Rechtsnachfolgerin der GmbH die Exekution nach § 355 EO durch Verhängung einer Beugestrafe von zumindest 2.907 EUR oder einer Haftstrafe zu bewilligen.Der Betreibende begehrte, ihm wider die verpflichtete KG als Rechtsnachfolgerin der GmbH die Exekution nach Paragraph 355, EO durch Verhängung einer Beugestrafe von zumindest 2.907 EUR oder einer Haftstrafe zu bewilligen.

Das Erstgericht stellte die Verletzung der Unterlassungsverpflichtung durch die KG fest, bewilligte die Exekution nach § 355 EO und verhängte über die KG als Rechtsnachfolgerin der durch den Titel verpflichteten GmbH eine Beugestrafe von 3.000 EUR.Das Erstgericht stellte die Verletzung der Unterlassungsverpflichtung durch die KG fest, bewilligte die Exekution nach Paragraph 355, EO und verhängte über die KG als Rechtsnachfolgerin der durch den Titel verpflichteten GmbH eine Beugestrafe von 3.000 EUR.

Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab. Der Betreibende habe die Verpflichtete als Rechtsnachfolgerin der im Titel genannten GmbH bezeichnet und sich daher (schlüssig) auf einen Rechtsübergang iSd § 9 EO berufen. Da aber die (Gesamt)Rechtsnachfolge bereits vor Titelschaffung eingetreten sei, könne § 9 EO nicht zur Anwendung gelangen.Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab. Der Betreibende habe die Verpflichtete als Rechtsnachfolgerin der im Titel genannten GmbH bezeichnet und sich daher (schlüssig) auf einen Rechtsübergang iSd Paragraph 9, EO berufen. Da aber die (Gesamt)Rechtsnachfolge bereits vor Titelschaffung eingetreten sei, könne Paragraph 9, EO nicht zur Anwendung gelangen.

Der von der zweiten Instanz - mit der Begründung, veröffentlichte Rsp des Obersten Gerichtshofs sei nicht auffindbar zur Frage, ob im Fall einer bereits vor Titelschaffung eingetretenen Gesamtrechtsnachfolge die Exekutionsführung (etwa im Rahmen der Irrelevanztheorie) zulässig sei - zugelassene Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der zweiten Instanz mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO nicht zulässig.Der von der zweiten Instanz - mit der Begründung, veröffentlichte Rsp des Obersten Gerichtshofs sei nicht auffindbar zur Frage, ob im Fall einer bereits vor Titelschaffung eingetretenen Gesamtrechtsnachfolge die Exekutionsführung (etwa im Rahmen der Irrelevanztheorie) zulässig sei - zugelassene Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der zweiten Instanz mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO nicht zulässig.

a) Das UmwG ermöglicht Umwandlungen, durch die das Vermögen einer Kapitalgesellschaft unter Ausschluss der Liquidation (Abwicklung) von Gesetzes wegen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Nachfolgeunternehmer (verschmelzende Umwandlung) bzw auf das Nachfolgeunternehmen (errichtende Umwandlung) übertragen wird (HS 14.355; 9 Ob 154/00p zu § 1 UmwG idFd EU-GesRÄG BGBl Nr 304/1996; RIS-Justiz RS0075703). Dass bei der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, wurde auch in 6 Ob 27/99k = JBl 2000, 39 und 4 Ob 44/01a = MR 2002, 21 bekräftigt. In der E 4 Ob 44/01a wurde ausgesprochen, sei das Nachfolgeunternehmen auf Grund dieser Vorgänge uno actu in sämtliche Rechte und Pflichten ihrer Rechtsvorgängerin eingetreten, müsse sie sich als juristische Person grundsätzlich auch das bisherige rechtswidrige Verhalten jener Gesellschaften, die ihre Rechtsvorgänger waren, zurechnen lassen, weil eben selbst Unterlassungsverpflichtungen auf den Gesamtrechtsnachfolger übergehen.a) Das UmwG ermöglicht Umwandlungen, durch die das Vermögen einer Kapitalgesellschaft unter Ausschluss der Liquidation (Abwicklung) von Gesetzes wegen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Nachfolgeunternehmer (verschmelzende Umwandlung) bzw auf das Nachfolgeunternehmen (errichtende Umwandlung) übertragen wird (HS 14.355; 9 Ob 154/00p zu Paragraph eins, UmwG idFd EU-GesRÄG BGBl Nr 304/1996; RIS-Justiz RS0075703). Dass bei der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, wurde auch in 6 Ob 27/99k = JBl 2000, 39 und 4 Ob 44/01a = MR 2002, 21 bekräftigt. In der E 4 Ob 44/01a wurde ausgesprochen, sei das Nachfolgeunternehmen auf Grund dieser Vorgänge uno actu in sämtliche Rechte und Pflichten ihrer Rechtsvorgängerin eingetreten, müsse sie sich als juristische Person grundsätzlich auch das bisherige rechtswidrige Verhalten jener Gesellschaften, die ihre Rechtsvorgänger waren, zurechnen lassen, weil eben selbst Unterlassungsverpflichtungen auf den Gesamtrechtsnachfolger übergehen.

b) Nach § 7 Abs 1 EO darf die Exekution u.a. nur dann bewilligt werden, wenn sich aus dem Exekutionstitel die Person des Berechtigten und des Verpflichteten ergibt. Gemäß § 9 EO kann aber u.a. wider einen anderen als den im Exekutionstitel benannten Verpflichteten die Exekution nur soweit stattfinden, als durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden bewiesen wird, dass der im Exekutionstitel anerkannte Anspruch oder die darin festgestellte Verpflichtung von den daselbst benannten Personen auf diejenigen Personen übergegangen ist, von welchen oder wider welche die Exekution beantragt wird. Entgegen der Rechtsauffassung des Rechtsmittelwerbers muss im vorliegenden Fall ein Vorgehen nach § 9 EO scheitern, weil die Anwendung dieser Bestimmung prinzipiell voraussetzt, dass der Rechtsübergang nach Entstehen des Exekutionstitels erfolgte (Jakusch in Angst, EO, § 9 Rz 8; Heller/Berger/Stix, EO4 227). Lediglich in jenen Fällen, in denen bei einem Zivilprozess nach Veräußerung der streitverfangenen Sache (§ 234 ZPO) das Urteil gegen den ursprünglichen Sachinhaber ergeht, kann die Rechtsnachfolge auch vor Entstehen des Exekutionstitels erfolgt sein, wenn diese erst nach Streitanhängigkeit im Titelverfahren erfolgte (so in der vom Rechtsmittelwerber zitierten E 7 Ob 836/76 = JBl 1978, 40). Hier liegt weder ein Fall des § 234 ZPO vor noch erfolgte die Rechtsnachfolge nach dem Vorbringen beider Parteien nach Streitanhängigkeit im Titelprozess, sondern unbestritten schon davor.b) Nach Paragraph 7, Absatz eins, EO darf die Exekution u.a. nur dann bewilligt werden, wenn sich aus dem Exekutionstitel die Person des Berechtigten und des Verpflichteten ergibt. Gemäß Paragraph 9, EO kann aber u.a. wider einen anderen als den im Exekutionstitel benannten Verpflichteten die Exekution nur soweit stattfinden, als durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden bewiesen wird, dass der im Exekutionstitel anerkannte Anspruch oder die darin festgestellte Verpflichtung von den daselbst benannten Personen auf diejenigen Personen übergegangen ist, von welchen oder wider welche die Exekution beantragt wird. Entgegen der Rechtsauffassung des Rechtsmittelwerbers muss im vorliegenden Fall ein Vorgehen nach Paragraph 9, EO scheitern, weil die Anwendung dieser Bestimmung prinzipiell voraussetzt, dass der Rechtsübergang nach Entstehen des Exekutionstitels erfolgte (Jakusch in Angst, EO, Paragraph 9, Rz 8; Heller/Berger/Stix, EO4 227). Lediglich in jenen Fällen, in denen bei einem Zivilprozess nach Veräußerung der streitverfangenen Sache (Paragraph 234, ZPO) das Urteil gegen den ursprünglichen Sachinhaber ergeht, kann die Rechtsnachfolge auch vor Entstehen des Exekutionstitels erfolgt sein, wenn diese erst nach Streitanhängigkeit im Titelverfahren erfolgte (so in der vom Rechtsmittelwerber zitierten E 7 Ob 836/76 = JBl 1978, 40). Hier liegt weder ein Fall des Paragraph 234, ZPO vor noch erfolgte die Rechtsnachfolge nach dem Vorbringen beider Parteien nach Streitanhängigkeit im Titelprozess, sondern unbestritten schon davor.

c) Eine Berichtigung der Parteibezeichnung der verpflichteten Partei im Exekutionsverfahren war nicht beantragt und hätte auch an folgenden Erwägungen scheitern müssen: Eine Berichtigung der Parteibezeichnung im Exekutionsverfahren wird zwar zufolge analoger Anwendung des § 235 Abs 5 ZPO als zulässig angesehen (3 Ob 178/99v = EvBl 2000/97; Meinhart/Burgstaller in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 9 Rz 8 mwN), ist jedoch auf bloß geringe Abweichungen beschränkt (Meinhart/Burgstaller aaO) und ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn eine Änderung der Parteibezeichnung auf eine im Exekutionstitel nicht enthaltene Bezeichnung des Schuldners angestrebt wird (3 Ob 47/00h).c) Eine Berichtigung der Parteibezeichnung der verpflichteten Partei im Exekutionsverfahren war nicht beantragt und hätte auch an folgenden Erwägungen scheitern müssen: Eine Berichtigung der Parteibezeichnung im Exekutionsverfahren wird zwar zufolge analoger Anwendung des Paragraph 235, Absatz 5, ZPO als zulässig angesehen (3 Ob 178/99v = EvBl 2000/97; Meinhart/Burgstaller in Burgstaller/DeixlerHübner, EO, Paragraph 9, Rz 8 mwN), ist jedoch auf bloß geringe Abweichungen beschränkt (Meinhart/Burgstaller aaO) und ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn eine Änderung der Parteibezeichnung auf eine im Exekutionstitel nicht enthaltene Bezeichnung des Schuldners angestrebt wird (3 Ob 47/00h).

Zu einer Berichtigung im Titelverfahren wurde bereits ausgesprochen, dass eine Berichtigung nach § 235 Abs 5 ZPO auch noch im Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeit (4 Ob 7/90 = RdW 1990, 344; GesRZ 1985, 194 und 196; Rechberger in FS Fasching, 385 ff [396]), mithin auch noch nach Rechtskraft der Entscheidung zulässig sei (9 ObA 178/90 = DRdA 1991, 246 [bei einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl]; F. Prunbauer, Berichtigung der Parteibezeichnung nach Rechtskraft in ecolex 1990, 557).Zu einer Berichtigung im Titelverfahren wurde bereits ausgesprochen, dass eine Berichtigung nach Paragraph 235, Absatz 5, ZPO auch noch im Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeit (4 Ob 7/90 = RdW 1990, 344; GesRZ 1985, 194 und 196; Rechberger in FS Fasching, 385 ff [396]), mithin auch noch nach Rechtskraft der Entscheidung zulässig sei (9 ObA 178/90 = DRdA 1991, 246 [bei einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl]; F. Prunbauer, Berichtigung der Parteibezeichnung nach Rechtskraft in ecolex 1990, 557).

e) Die Revisionsrekursbeantwortung erweist sich als unzulässig, weil kein Fall des § 521a ZPO iVm § 78 EO vorliegt; sie ist daher gleichfalls zurückzuweisen.e) Die Revisionsrekursbeantwortung erweist sich als unzulässig, weil kein Fall des Paragraph 521 a, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO vorliegt; sie ist daher gleichfalls zurückzuweisen.