TE OGH 2003/8/27 9Ob88/03m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stiftung O*****, vertreten durch Dr. Corvin Hummer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei DI Bernhard Z*****, vertreten durch Dr. Herbert Gschöpf, Rechtsanwalt in Velden, wegen Aufkündigung, infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. Februar 2003, GZ 39 R 11/03m-12, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 19. September 2002, GZ 4 C 367/02m-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 199,87 (darin EUR 33,31 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Beklagte mietete vom Rechtsvorgänger der klagenden Partei eine Wohnung, wobei ihm die Untervermietung erlaubt wurde. Nach seinem Auszug machte er von dieser Möglichkeit Gebrauch und vermietete die Wohnung im Jahr 2001 gegen ein monatliches Pauschalentgelt von EUR 218,02 (= ATS 3.000) weiter; zuletzt hatte er selbst einen monatlichen Gesamtmietzins (einschließlich Betriebskosten) von EUR 142,18 zu zahlen.

Die unter anderem auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG - die übrigen ursprünglich geltend gemachten Kündigungsgründe werden nicht aufrecht erhalten - gestützte Kündigung wurde vom Erstgericht aufgehoben. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Es vertrat die Auffassung, eine Weitergabe des Mietobjekts gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung im Sinne der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze liege nicht vor. Die Judikatur habe auch regelmäßig den Bruttomietzins (inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer) dem Untermietzins gegenübergestellt. Eine Überschreitung des Bruttomietzinses von rund 54 % stelle kein zur Herstellung des geltend gemachten Kündigungsgrundes erforderliches Missverhältnis dar. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nicht ausdrücklich ausgesprochen habe, dass Überschreitungen, die sich aus einer Gegenüberstellung der Bruttomietzinse, also inklusive der Durchlaufposten Betriebskosten und Umsatzsteuer, ergeben und nicht mehr als 60 % betragen, jedenfalls als tolerierbar anzusehen sind.Die unter anderem auf den Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG - die übrigen ursprünglich geltend gemachten Kündigungsgründe werden nicht aufrecht erhalten - gestützte Kündigung wurde vom Erstgericht aufgehoben. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Es vertrat die Auffassung, eine Weitergabe des Mietobjekts gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung im Sinne der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze liege nicht vor. Die Judikatur habe auch regelmäßig den Bruttomietzins (inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer) dem Untermietzins gegenübergestellt. Eine Überschreitung des Bruttomietzinses von rund 54 % stelle kein zur Herstellung des geltend gemachten Kündigungsgrundes erforderliches Missverhältnis dar. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nicht ausdrücklich ausgesprochen habe, dass Überschreitungen, die sich aus einer Gegenüberstellung der Bruttomietzinse, also inklusive der Durchlaufposten Betriebskosten und Umsatzsteuer, ergeben und nicht mehr als 60 % betragen, jedenfalls als tolerierbar anzusehen sind.

Die Revision ist entgegen der den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Die Revision ist entgegen der den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Soweit die klagende Partei unter Hinweis auf die Bestimmung des § 26 MRG die Auffassung vertritt, für die Beurteilung des in § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG angesprochenen Missverhältnisses sei allein der Hauptmietzins dem (allenfalls erst "herauszurechnenden") reinen Untermietzins gegenüberzustellen, wobei die Betriebskosten und Steuern als "Durchlaufposten" jeweils unberücksichtigt zu bleiben hätten, ist ihr nicht zu folgen. Ihre Argumentation, die Möglichkeit des Mieters und Untervermieters, überhaupt einen Gewinn zu erzielen, bestehe naturgemäß nur darin, dass der Untervermieter einen höheren Untermietzins erhält, als er selbst als Hauptmietzins bezahlen muss, ist insoweit unverständlich, als ja gerade der vorliegende Fall zeigt, dass im Rahmen einer Pauschalentgeltsvereinbarung mit dem Untermieter durchaus auch ein Aufschlag auf die Betriebskosten in Betracht kommt, der ebenso wie der "Zuschlag" zum Hauptmietzins zu einem Gewinn des Mieters führt. Dass im Bereich des Mietrechts niemand mehr an Betriebskosten begehren dürfe, als er tatsächlich selbst bezahlt, mag auf das Verhältnis zwischen den Parteien des jeweiligen Bestandverhältnisses (Vermieter/Mieter bzw Mieter/Untermieter) zutreffen, ist aber im Rahmen der Prüfung des Vorliegens des geltend gemachten Kündigungsgrundes nicht von Bedeutung.Soweit die klagende Partei unter Hinweis auf die Bestimmung des Paragraph 26, MRG die Auffassung vertritt, für die Beurteilung des in Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG angesprochenen Missverhältnisses sei allein der Hauptmietzins dem (allenfalls erst "herauszurechnenden") reinen Untermietzins gegenüberzustellen, wobei die Betriebskosten und Steuern als "Durchlaufposten" jeweils unberücksichtigt zu bleiben hätten, ist ihr nicht zu folgen. Ihre Argumentation, die Möglichkeit des Mieters und Untervermieters, überhaupt einen Gewinn zu erzielen, bestehe naturgemäß nur darin, dass der Untervermieter einen höheren Untermietzins erhält, als er selbst als Hauptmietzins bezahlen muss, ist insoweit unverständlich, als ja gerade der vorliegende Fall zeigt, dass im Rahmen einer Pauschalentgeltsvereinbarung mit dem Untermieter durchaus auch ein Aufschlag auf die Betriebskosten in Betracht kommt, der ebenso wie der "Zuschlag" zum Hauptmietzins zu einem Gewinn des Mieters führt. Dass im Bereich des Mietrechts niemand mehr an Betriebskosten begehren dürfe, als er tatsächlich selbst bezahlt, mag auf das Verhältnis zwischen den Parteien des jeweiligen Bestandverhältnisses (Vermieter/Mieter bzw Mieter/Untermieter) zutreffen, ist aber im Rahmen der Prüfung des Vorliegens des geltend gemachten Kündigungsgrundes nicht von Bedeutung.

In diesem Sinne wurde in der jüngeren Judikatur des Obersten Gerichtshofes wiederholt ausgesprochen, dass - auch nach der Änderung des § 26 MRG durch das 3. WÄG - die Frage, ob ein im Sinne des § 26 MRG überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, von jener zu trennen ist, ob ein Kündigungsgrund wegen "unverhältnismäßig hoher Gegenleistung" (§ 30 Abs 2 Z 4 MRG; früher § 19 Abs 2 Z 10 MG) verwirklicht wurde, zumal diesen Vorschriften ganz unterschiedliche Regelungszwecke zugrunde liegen (4 Ob 157/97h, 7 Ob 171/97s = EWr I/30/256). § 26 MRG schützt den Untermieter vor der "Ausbeutung" durch den Untervermieter, wogegen § 30 Abs 2 Z 4 MRG den Vermieter vor "übermäßigem Gewinnstreben" bei der Verwertung des Bestandobjekts durch den Mieter schützen soll (7 Ob 171/97s). Soweit sich dieses "Gewinnstreben" in einem vertretbaren Rahmen hält, ist der von der klagenden Partei geltend gemachte Kündigungsgrund eben nicht verwirklicht, wobei für eine Differenzierung zwischen einem Zuschlag zum eigentlichen Hauptmietzins (§ 15 Abs 1 Z 1 MRG) und zu sonstigen Mietzinsbestandteilen, insbesondere den Betriebskosten (§ 15 Abs 1 Z 2 MRG), schon deshalb kein Anlass besteht, weil § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG - auch nach der Änderung des § 26 MRG durch das 3. WÄG - weiterhin von einem Vergleich mit dem vom Mieter zu entrichtenden "Mietzins" spricht, welcher nach der Terminologie des MRG sämtliche Mietzinsbestandteile des § 15 Abs 1 umfasst.In diesem Sinne wurde in der jüngeren Judikatur des Obersten Gerichtshofes wiederholt ausgesprochen, dass - auch nach der Änderung des Paragraph 26, MRG durch das 3. WÄG - die Frage, ob ein im Sinne des Paragraph 26, MRG überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, von jener zu trennen ist, ob ein Kündigungsgrund wegen "unverhältnismäßig hoher Gegenleistung" (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG; früher Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 10, MG) verwirklicht wurde, zumal diesen Vorschriften ganz unterschiedliche Regelungszwecke zugrunde liegen (4 Ob 157/97h, 7 Ob 171/97s = EWr I/30/256). Paragraph 26, MRG schützt den Untermieter vor der "Ausbeutung" durch den Untervermieter, wogegen Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG den Vermieter vor "übermäßigem Gewinnstreben" bei der Verwertung des Bestandobjekts durch den Mieter schützen soll (7 Ob 171/97s). Soweit sich dieses "Gewinnstreben" in einem vertretbaren Rahmen hält, ist der von der klagenden Partei geltend gemachte Kündigungsgrund eben nicht verwirklicht, wobei für eine Differenzierung zwischen einem Zuschlag zum eigentlichen Hauptmietzins (Paragraph 15, Absatz eins, Ziffer eins, MRG) und zu sonstigen Mietzinsbestandteilen, insbesondere den Betriebskosten (Paragraph 15, Absatz eins, Ziffer 2, MRG), schon deshalb kein Anlass besteht, weil Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG - auch nach der Änderung des Paragraph 26, MRG durch das 3. WÄG - weiterhin von einem Vergleich mit dem vom Mieter zu entrichtenden "Mietzins" spricht, welcher nach der Terminologie des MRG sämtliche Mietzinsbestandteile des Paragraph 15, Absatz eins, umfasst.

Im Übrigen hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die zulässigen Zuschläge, die noch keine "unverhältnismäßig hohe Gegenleistung" darstellen - abgesehen von sonstigen vom Hauptmieter dem Untermieter erbrachten Leistungen - auf den Hauptmietzins zuzüglich Betriebskosten, Umsatzsteuer und Erhaltungsbeitrag zu beziehen sind (MietSlg 42.324, MietSlg 45.399 = WoBl 1994/60 ua). Der Untermietzins ist den (gesamten) Leistungen des Hauptmieters an den Hauseigentümer zuzüglich des Werts der übrigen vom Hauptmieter dem Untermieter erbrachten Leistungen gegenüberzustellen (MietSlg 42.324, MietSlg XLIX/30 ua).

Dass sich der in diesem Fall vom Beklagten lukrierte Aufschlag von rund 54 % im Rahmen des Zulässigen bewegt, wird von der klagenden Partei - richtigerweise (vgl nur RIS-Justiz RS0068141) - nicht bestritten. Unzutreffend ist allerdings deren Ansatz, es handle sich bei den Betriebskosten und der Umsatzsteuer, nicht aber beim Hauptmietzins, um bloße "Durchlaufposten". Dieser Ansicht kann im Rahmen des § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG schon deshalb nicht gefolgt werden, weil bei einer gänzlichen Weitergabe des Bestandobjekts durch Untervermietung auch der eigentliche Hauptmietzins für den Mieter und Untervermieter ebenso einen "Durchlaufposten" darstellt wie die sonstigen Mietzinsbestandteile. Dass sich bei einem entsprechenden Aufschlag des Mieters und Untervermieters auf den von ihm zu entrichtenden Gesamtmietzins auch der auf die Umsatzsteuer entfallende Betrag entsprechend erhöht, ist eine Folge der Erhöhung der der Umsatzsteuerberechnung zugrunde liegenden Bemessungsgrundlage.Dass sich der in diesem Fall vom Beklagten lukrierte Aufschlag von rund 54 % im Rahmen des Zulässigen bewegt, wird von der klagenden Partei - richtigerweise vergleiche nur RIS-Justiz RS0068141) - nicht bestritten. Unzutreffend ist allerdings deren Ansatz, es handle sich bei den Betriebskosten und der Umsatzsteuer, nicht aber beim Hauptmietzins, um bloße "Durchlaufposten". Dieser Ansicht kann im Rahmen des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG schon deshalb nicht gefolgt werden, weil bei einer gänzlichen Weitergabe des Bestandobjekts durch Untervermietung auch der eigentliche Hauptmietzins für den Mieter und Untervermieter ebenso einen "Durchlaufposten" darstellt wie die sonstigen Mietzinsbestandteile. Dass sich bei einem entsprechenden Aufschlag des Mieters und Untervermieters auf den von ihm zu entrichtenden Gesamtmietzins auch der auf die Umsatzsteuer entfallende Betrag entsprechend erhöht, ist eine Folge der Erhöhung der der Umsatzsteuerberechnung zugrunde liegenden Bemessungsgrundlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1 und 41 Abs 1 ZPO. Die Revisionsbeantwortung war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung schon deshalb erforderlich, weil darin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 50, Absatz eins und 41 Absatz eins, ZPO. Die Revisionsbeantwortung war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung schon deshalb erforderlich, weil darin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde.