TE OGH 2003/8/27 9ObA92/03z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Johannes Denk als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Boris I*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH, Graz, gegen die beklagte Partei Peter P*****, Inhaber eines Tenniscenters, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Tögl Rechtsanwaltgesellschaft m.b.H., Graz, wegen EUR 10.010,64 sA, über die außerordentliche Revision (Revisionsinteresse EUR 5.011,58) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. April 2003, GZ 8 Ra 5/03x-26, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Richtig ist, dass der Entlassungsgrund des unbefugten Verlassens der Arbeit (§ 82 lit f 1. Fall GewO 1859) auch dann gegeben sein kann, wenn der Arbeitnehmer sich zwar nur für jeweils kürzere Zeiträume von seiner Arbeitsstelle entfernt, aber daraus auf einen Hang zu diesen Unregelmäßigkeiten zu schließen ist (Kuderna Entlassungsrecht2 103 mwN). Für die Annahme der Erheblichkeit dieser Versäumnisse bedarf es aber der Voraussetzung, dass auch der Anlassfall eine gewisse Mindestintensität aufweist, um die Verbindung mit früheren Verstößen herstellen zu können (vgl Kuderna aao zum vergleichbaren Fall fortgesetzter Unpünktlichkeit).Richtig ist, dass der Entlassungsgrund des unbefugten Verlassens der Arbeit (Paragraph 82, Litera f, 1. Fall GewO 1859) auch dann gegeben sein kann, wenn der Arbeitnehmer sich zwar nur für jeweils kürzere Zeiträume von seiner Arbeitsstelle entfernt, aber daraus auf einen Hang zu diesen Unregelmäßigkeiten zu schließen ist (Kuderna Entlassungsrecht2 103 mwN). Für die Annahme der Erheblichkeit dieser Versäumnisse bedarf es aber der Voraussetzung, dass auch der Anlassfall eine gewisse Mindestintensität aufweist, um die Verbindung mit früheren Verstößen herstellen zu können vergleiche Kuderna aao zum vergleichbaren Fall fortgesetzter Unpünktlichkeit).

Für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes, und somit auch der einzelnen Tatbestandselemente ist der Arbeitgeber behauptungs- und beweispflichtig. Im vorliegenden Fall entbehrt das Vorbringen für den „nachgeschobenen" Entlassungsgrund (-wiederholtes Telefonieren des Klägers aus seiner neben der Arbeitsstätte gelegenen Dienstwohnung-) jedweder Angaben sowohl hinsichtlich der tageszeitlichen Lagerung dieser behaupteten Abwesenheiten als auch deren Dauer. Hinweise auf Urkunden (hier: die vom Prozessgegner vorgelegte Beilage ./D) können nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0038037 [T7, T18, T21]) notwendiges Vorbringen nicht ersetzen, sodass der gerügte (sekundäre) Feststellungsmangel wegen angeblich unzureichender Wiedergabe des Inhalts dieser Urkunde schon deshalb nicht vorliegt. Dazu kommt, wie schon vom Erstgericht zutreffend erkannt wurde, dass nicht auszuschließen ist, dass die Telefonate des Klägers im Rahmen der ihm nach § 11 Abs 1 AZG zugestandenen Ruhepausen erfolgten.Für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes, und somit auch der einzelnen Tatbestandselemente ist der Arbeitgeber behauptungs- und beweispflichtig. Im vorliegenden Fall entbehrt das Vorbringen für den „nachgeschobenen" Entlassungsgrund (-wiederholtes Telefonieren des Klägers aus seiner neben der Arbeitsstätte gelegenen Dienstwohnung-) jedweder Angaben sowohl hinsichtlich der tageszeitlichen Lagerung dieser behaupteten Abwesenheiten als auch deren Dauer. Hinweise auf Urkunden (hier: die vom Prozessgegner vorgelegte Beilage ./D) können nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0038037 [T7, T18, T21]) notwendiges Vorbringen nicht ersetzen, sodass der gerügte (sekundäre) Feststellungsmangel wegen angeblich unzureichender Wiedergabe des Inhalts dieser Urkunde schon deshalb nicht vorliegt. Dazu kommt, wie schon vom Erstgericht zutreffend erkannt wurde, dass nicht auszuschließen ist, dass die Telefonate des Klägers im Rahmen der ihm nach Paragraph 11, Absatz eins, AZG zugestandenen Ruhepausen erfolgten.

Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage erweist sich die außerordentliche Revision daher als unzulässig.