TE OGH 2003/9/9 11Os105/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayr als Schriftführer, in der Strafsache gegen Antun J***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 11. April 2003, GZ 52 Hv 48/03-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayr als Schriftführer, in der Strafsache gegen Antun J***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 11. April 2003, GZ 52 Hv 48/03-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Antun J***** im zweiten Rechtsgang unter rechtlich verfehlter, jedoch der Aufhebung durch eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO nicht bedürftiger (Mayerhofer StPO4 § 289 E 4a) Wiederholung des bereits im ersten Rechtsgang (Urteil vom 20. März 2002, ON 28 iVm dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 11. Februar 2003, GZ 11 Os 124/02-6) in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruches nach § 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall SMG und § 15 StGB schuldig erkannt, die bereits rechtskräftig festgestellten Taten gewerbsmäßig und in Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, begangen und damit (auch) die Qualifikationen nach § 28 Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG verwirklicht zu haben. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung anficht.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Antun J***** im zweiten Rechtsgang unter rechtlich verfehlter, jedoch der Aufhebung durch eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO nicht bedürftiger (Mayerhofer StPO4 Paragraph 289, E 4a) Wiederholung des bereits im ersten Rechtsgang (Urteil vom 20. März 2002, ON 28 in Verbindung mit dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 11. Februar 2003, GZ 11 Os 124/02-6) in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruches nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und vierter Fall SMG und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt, die bereits rechtskräftig festgestellten Taten gewerbsmäßig und in Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, begangen und damit (auch) die Qualifikationen nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG verwirklicht zu haben. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung anficht.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt aus den von der Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend aufgezeigten Gründen keine Berechtigung zu:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider durfte das Schöffengericht den in der Hauptverhandlung vom 2. April 2003 gestellten Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen Ivan L***** (S 180/II) abweisen, weil der auf das innere Vorhaben bezogene Antrag nach seiner (allein bedeutsamen) Fassung in der Hauptverhandlung (S 180/II: "dass der Angeklagte keinen Vorsatz hatte, sich durch die wiederkehrende Begehung des Suchtgiftdeliktes eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen") kein taugliches Beweisthema enthält, sondern im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis abzielte (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 88). Dabei kann es nach Lage des Falles auf sich beruhen, dass das Schöffengericht entgegen der Vorschrift des § 238 Abs 2 StPO die Begründung des abweisenden Zwischenerkenntnisses (erst) im Urteil nachgetragen hat (S 181/II iVm US 8, Foregger/Fabrizy StPO8 § 238 Rz 3).Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider durfte das Schöffengericht den in der Hauptverhandlung vom 2. April 2003 gestellten Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen Ivan L***** (S 180/II) abweisen, weil der auf das innere Vorhaben bezogene Antrag nach seiner (allein bedeutsamen) Fassung in der Hauptverhandlung (S 180/II: "dass der Angeklagte keinen Vorsatz hatte, sich durch die wiederkehrende Begehung des Suchtgiftdeliktes eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen") kein taugliches Beweisthema enthält, sondern im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis abzielte vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 88). Dabei kann es nach Lage des Falles auf sich beruhen, dass das Schöffengericht entgegen der Vorschrift des Paragraph 238, Absatz 2, StPO die Begründung des abweisenden Zwischenerkenntnisses (erst) im Urteil nachgetragen hat (S 181/II in Verbindung mit US 8, Foregger/Fabrizy StPO8 Paragraph 238, Rz 3).

Mit Behauptungen der Art, dass das Gericht bestimmte Aspekte der ohnehin verwerteten Verantwortung des Angeklagten, nämlich die jeweilige Einmaligkeit mehrerer Tathandlungen sowie seine Unkenntnis vom Reinheitsgehalt der Suchtgifte, nicht oder nicht den Intentionen des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt habe, wird weder eine Unvollständigkeit noch eine offenbare Unzulänglichkeit der Entscheidungsgründe geltend gemacht, sondern nur nach Art einer Schuldberufung unzulässigerweise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft. Wenn letztlich die Qualität der nicht sichergestellten Ecstasy-Tabletten generell in Frage gestellt wird, negiert der Beschwerdeführer nicht nur die bereits eingetretene Teilrechtskraft des Schuldspruchs (Mayerhofer, StPO4 § 289 E 11a, § 293 E 58; 15 Os 181/98, 13 Os 43/02), sondern auch die fortlaufend kontinuierliche, den sogenannten Additionseffekt mitumfassende Tatbegehung mit Beziehung auf mehrere Suchtgifte, wobei die qualifikationsspezifische Übermenge nach den tatrichterlichen Feststellungen bereits hinsichtlich eines der verschiedenen Suchtgifte - nämlich Marihuana - tataktuell ist (US 9), sodass damit ein entscheidender Mangel nicht aufgezeigt wird.Mit Behauptungen der Art, dass das Gericht bestimmte Aspekte der ohnehin verwerteten Verantwortung des Angeklagten, nämlich die jeweilige Einmaligkeit mehrerer Tathandlungen sowie seine Unkenntnis vom Reinheitsgehalt der Suchtgifte, nicht oder nicht den Intentionen des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt habe, wird weder eine Unvollständigkeit noch eine offenbare Unzulänglichkeit der Entscheidungsgründe geltend gemacht, sondern nur nach Art einer Schuldberufung unzulässigerweise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft. Wenn letztlich die Qualität der nicht sichergestellten Ecstasy-Tabletten generell in Frage gestellt wird, negiert der Beschwerdeführer nicht nur die bereits eingetretene Teilrechtskraft des Schuldspruchs (Mayerhofer, StPO4 Paragraph 289, E 11a, Paragraph 293, E 58; 15 Os 181/98, 13 Os 43/02), sondern auch die fortlaufend kontinuierliche, den sogenannten Additionseffekt mitumfassende Tatbegehung mit Beziehung auf mehrere Suchtgifte, wobei die qualifikationsspezifische Übermenge nach den tatrichterlichen Feststellungen bereits hinsichtlich eines der verschiedenen Suchtgifte - nämlich Marihuana - tataktuell ist (US 9), sodass damit ein entscheidender Mangel nicht aufgezeigt wird.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung als offenbar unbegründet zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung als offenbar unbegründet zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.