TE OGH 2003/9/9 11Os104/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Radoslav S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Schöffengericht vom 26. Mai 2003, GZ 41 Hv 16/03v-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Radoslav S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Schöffengericht vom 26. Mai 2003, GZ 41 Hv 16/03v-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der unter I. angeführten Tat auch unter Abs 3 erster Fall des § 28 SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Aus deren Anlass wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der unter römisch eins. angeführten Tat auch unter Absatz 3, erster Fall des Paragraph 28, SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Radoslav S***** (zu I.) des Verbrechens (richtig: der Verbrechen, s 13 Os 156/02, 13 Os 10/03) nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) und Abs 3 erster Fall SMG und (zu II.) des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Baden und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider SuchtgiftMit dem angefochtenen Urteil wurde Radoslav S***** (zu römisch eins.) des Verbrechens (richtig: der Verbrechen, s 13 Os 156/02, 13 Os 10/03) nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall) und Absatz 3, erster Fall SMG und (zu römisch II.) des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Baden und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

I./ im Juli und August 2001 in mehreren Angriffen gewerbsmäßig in einer großen Menge durch den gewinnbringenden Verkauf von insgesamt ca. 1000 Stück Ecstasytabletten mit 50 g Reinsubstanz sowie von ca. 100 g Amphetamin mit 10 g Reinsubstanz an zahlreiche Abnehmer in Verkehr gesetzt;römisch eins./ im Juli und August 2001 in mehreren Angriffen gewerbsmäßig in einer großen Menge durch den gewinnbringenden Verkauf von insgesamt ca. 1000 Stück Ecstasytabletten mit 50 g Reinsubstanz sowie von ca. 100 g Amphetamin mit 10 g Reinsubstanz an zahlreiche Abnehmer in Verkehr gesetzt;

II./ von Juli 2001 bis Dezember 2002 erworben und besessen, und zwar Ecstasytabletten, Amphetamine, Kokain und Cannabisprodukte. Gegen den Schuldspruch zu I./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, "in eventu Z 5" und Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.römisch II./ von Juli 2001 bis Dezember 2002 erworben und besessen, und zwar Ecstasytabletten, Amphetamine, Kokain und Cannabisprodukte. Gegen den Schuldspruch zu römisch eins./ richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3,, "in eventu Ziffer 5 " und Ziffer 10, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Mit der Behauptung eines Widerspruchs zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen darin, dass im Spruch von einem gewinnbringenden Verkauf von 1000 Ecstasytabletten, in den Urteilsfeststellungen hingegen von der Übergabe eines Teils davon (500 Stück) im Rahmen einer Vermittlertätigkeit die Rede ist, zeigt der Beschwerdeführer zum einen nicht auf, welche Vorschrift hiedurch in nichtigkeitsbegründender, nach Z 3 rügbarer Weise verletzt worden sei, zum anderen berührt er schon insoweit keine für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes entscheidenden Tatsachen (Z 5), als es für die Beurteilung des Inverkehrsetzens von Suchtgift wie auch der dahinterstehenden Absicht ohne Belang ist, ob der Angeklagte die Tabletten verkauft oder auf andere Weise in Verkehr gesetzt sowie, ob die konkrete Übergabe tatsächlich für ihn einen Gewinn erbracht hat. Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil sie mit der Behauptung des Fehles von Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Suchtgifts die Konstatierungen US 4 vernachlässigt und mit der Kritik an der – sich dazu auf die Gerichtserfahrung stützenden – Begründung der Tatrichter hiefür lediglich in unzulässiger Weise nach Art einer Schuldberufung die Beweiswürdigung bekämpft.Mit der Behauptung eines Widerspruchs zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen darin, dass im Spruch von einem gewinnbringenden Verkauf von 1000 Ecstasytabletten, in den Urteilsfeststellungen hingegen von der Übergabe eines Teils davon (500 Stück) im Rahmen einer Vermittlertätigkeit die Rede ist, zeigt der Beschwerdeführer zum einen nicht auf, welche Vorschrift hiedurch in nichtigkeitsbegründender, nach Ziffer 3, rügbarer Weise verletzt worden sei, zum anderen berührt er schon insoweit keine für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes entscheidenden Tatsachen (Ziffer 5,), als es für die Beurteilung des Inverkehrsetzens von Suchtgift wie auch der dahinterstehenden Absicht ohne Belang ist, ob der Angeklagte die Tabletten verkauft oder auf andere Weise in Verkehr gesetzt sowie, ob die konkrete Übergabe tatsächlich für ihn einen Gewinn erbracht hat. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil sie mit der Behauptung des Fehles von Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Suchtgifts die Konstatierungen US 4 vernachlässigt und mit der Kritik an der – sich dazu auf die Gerichtserfahrung stützenden – Begründung der Tatrichter hiefür lediglich in unzulässiger Weise nach Art einer Schuldberufung die Beweiswürdigung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt und war somit zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt und war somit zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO).

Aus deren Anlass war aufzugreifen, dass das Urteil in der Unterstellung der Tat auch nach Abs 3 erster Fall des § 28 SMG mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist. Denn es fehlen Feststellungen darüber, ob der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch das wiederkehrende Inverkehrsetzen jeweils großer Suchtgiftmengen (zu deren Verwirklichung in Teilmengen s JBl 2001, 802) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die Konstatierung (US 4), der Zweck der dargestellten Suchtgiftgeschäfte des Angeklagten sei die Erzielung eines regelmäßigen zusätzlichen Einkommens gewesen, sagt schon deshalb nichts darüber aus, weil die große Menge im konkreten Fall nur durch Zusammenrechnung der festgestellten in Verkehr gesetzten (für sich allein nicht großen) Einzelmengen erreicht worden ist (vgl Foregger/Litzka/Matzka SMG § 28 Anm. III.2.; 13 Os 10/03). Das Urteil war daher in der rechtlichen Unterstellung des zu I./ beschriebenen Verbrechens auch nach Abs 3 erster Fall des § 28 SMG und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285 e StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.Aus deren Anlass war aufzugreifen, dass das Urteil in der Unterstellung der Tat auch nach Absatz 3, erster Fall des Paragraph 28, SMG mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist. Denn es fehlen Feststellungen darüber, ob der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch das wiederkehrende Inverkehrsetzen jeweils großer Suchtgiftmengen (zu deren Verwirklichung in Teilmengen s JBl 2001, 802) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die Konstatierung (US 4), der Zweck der dargestellten Suchtgiftgeschäfte des Angeklagten sei die Erzielung eines regelmäßigen zusätzlichen Einkommens gewesen, sagt schon deshalb nichts darüber aus, weil die große Menge im konkreten Fall nur durch Zusammenrechnung der festgestellten in Verkehr gesetzten (für sich allein nicht großen) Einzelmengen erreicht worden ist vergleiche Foregger/Litzka/Matzka SMG Paragraph 28, Anmerkung römisch III.2.; 13 Os 10/03). Das Urteil war daher in der rechtlichen Unterstellung des zu römisch eins./ beschriebenen Verbrechens auch nach Absatz 3, erster Fall des Paragraph 28, SMG und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 285, e StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.