TE OGH 2003/9/9 11Os110/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Robert F***** wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ U 362/01y-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Solé, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Robert F***** wegen des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ U 362/01y-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Solé, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ 362/02y-15, verletzt das Gesetz in § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG. Das Urteil wird aufgehoben und die Strafsache an das Bezirksgericht Schärding zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.Das Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ 362/02y-15, verletzt das Gesetz in Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG. Das Urteil wird aufgehoben und die Strafsache an das Bezirksgericht Schärding zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit - in gekürzt ausgefertigtem - Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ U 362/01y-15, wurde der Strafgefangene Robert F***** des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt, weil er im September 2001 in der Justizanstalt Suben den bestehenden Vorschriften zuwider eine Substanz mit Opiaten und Benzodiazepinen, sohin ein Suchtmittel, besessen hat. Nach seinem als mildernd gewerteten Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) war das Suchtmittel offensichtlich für den Eigenkonsum bestimmt. Ein Vorgehen des Gerichtes gemäß § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG ist nach der Aktenlage nicht erfolgt.Mit - in gekürzt ausgefertigtem - Urteil des Bezirksgerichtes Schärding vom 18. Juli 2002, GZ U 362/01y-15, wurde der Strafgefangene Robert F***** des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG schuldig erkannt, weil er im September 2001 in der Justizanstalt Suben den bestehenden Vorschriften zuwider eine Substanz mit Opiaten und Benzodiazepinen, sohin ein Suchtmittel, besessen hat. Nach seinem als mildernd gewerteten Geständnis (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 17, StGB) war das Suchtmittel offensichtlich für den Eigenkonsum bestimmt. Ein Vorgehen des Gerichtes gemäß Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG ist nach der Aktenlage nicht erfolgt.

Dieser Schuldspruch steht, wie der Generalprokurator mit seiner deshalb erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die bei der gegebenen Sachlage gebotene Beachtung des temporären Verfolgungshindernisses nach § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG (vgl JBl 2000, 606 mit Anmerkung Burgstaller; 15 Os 131/02; 14 Os 93/02:Dieser Schuldspruch steht, wie der Generalprokurator mit seiner deshalb erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die bei der gegebenen Sachlage gebotene Beachtung des temporären Verfolgungshindernisses nach Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, SMG vergleiche JBl 2000, 606 mit Anmerkung Burgstaller; 15 Os 131/02; 14 Os 93/02:

Strafausschließungsgrund im weiteren Sinn) unterblieben ist. Die Tat bezog sich auf eine geringe Menge Suchtgift; Anhaltspunkte dafür, dass Robert F***** dieses Suchtgift nicht ausschließlich zum eigenen Gebrauch erworben und besessen hat, liegen der Aktenlage zufolge nicht vor. Der Umstand, dass er sich zur Tatzeit im Strafvollzug befand, spielt für die Anwendbarkeit des § 35 Abs 1 SMG keine Rolle. Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher Folge zu geben, die Gesetzesverletzung aufzuzeigen und, weil sich diese zum Nachteil des Verurteilten auswirkte, auch das davon betroffene Urteil aufzuheben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Schärding zu verweisen, das iSd §§ 35, 37 SMG vorerst eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Verfahrenseinstellung vorzunehmen haben wird.Strafausschließungsgrund im weiteren Sinn) unterblieben ist. Die Tat bezog sich auf eine geringe Menge Suchtgift; Anhaltspunkte dafür, dass Robert F***** dieses Suchtgift nicht ausschließlich zum eigenen Gebrauch erworben und besessen hat, liegen der Aktenlage zufolge nicht vor. Der Umstand, dass er sich zur Tatzeit im Strafvollzug befand, spielt für die Anwendbarkeit des Paragraph 35, Absatz eins, SMG keine Rolle. Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher Folge zu geben, die Gesetzesverletzung aufzuzeigen und, weil sich diese zum Nachteil des Verurteilten auswirkte, auch das davon betroffene Urteil aufzuheben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Schärding zu verweisen, das iSd Paragraphen 35,, 37 SMG vorerst eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Verfahrenseinstellung vorzunehmen haben wird.