TE OGH 2003/9/10 7Ob189/03z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Waltraud D*****, vertreten durch Dr. Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Alexander Matt, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen EUR 23.611,84 sA, über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. April 2003, GZ 2 R 86/03s-22, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2. Jänner 2003, GZ 15 C 722/00y-17, infolge Berufung der beklagten Partei aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 333,12 (darin enthalten EUR 55,52 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte, die ihren Sitz in Deutschland hat, betreibt unter der Bezeichnung "M*****" den Versandhandel. Die Klägerin zählte seit Jahren zu den Kunden der Beklagten. Einem ihr im Herbst 1999 zugesendeten Katalog der Beklagten war ein "Sparbuch" mit einem Guthaben von S 49.700 (per 10. 11. 1999) sowie ein Bestellschein mit einer Allonge beigefügt, die ein Schreiben folgenden Inhalts enthielt:

"Sehr geehrte Frau Waltraud D*****, Sie haben noch immer nicht Ihr Bargeldguthaben angefordert. Ich habe Sie erst kürzlich informiert, dass Ihre Guthabensberechtigungsnummer 9852 Anrecht auf ein nettes Sümmchen hat. Die Gesamtsumme beträgt S 49.700. Bis heute habe ich jedoch nichts mehr von Ihnen gehört. Wollen Sie Ihr Geld denn wirklich verfallen lassen? Überlegen Sie doch, wieviel Freude Sie sich und Ihren Angehörigen gerade jetzt zu Weihnachten damit bereiten könnten. Noch haben Sie ein Anrecht auf Ihr Guthaben, aber jetzt müssen Sie wirklich schnell reagieren. In dem beiliegenden Brief von European Credit wird alles näher erklärt. ..."

Auf der Allonge befand sich auch eine (Muster-)Quittung über den Betrag von S 49.700 "für Waltraud D*****", Guthabenberechtigungsnummer 9852 sowie ein Stempel mit Unterschrift, mit der ein "Ressortleiter Gewinnverwaltung" bestätigte, den Betrag von S 49.700 erhalten zu haben. Unterhalb dieser Quittung findet sich folgendes Postscriptum:

"Als Beweis für Sie Frau D*****, habe ich die Quittung über die Einzahlung beigelegt. Sie haben 100 %-ig Anrecht auf Ihr Bargeldguthaben, sofern Sie auch unverbindlich Waren anfordern."

In einem weiteren beigelegten, mit "offizielle Einzahlungsbestätigung" übertitelten Schreiben des "Ressortleiters Gewinnverwaltung" wurde - sinngemäß - nochmals die Einzahlung des Bargeldguthabens von S 49.700 auf "unser Konto" bestätigt und ausgeführt, dass nach Rücksendung der Zweitausfertigung der Quittung zusammen mit einer unverbindlichen Testanforderung (= Bestellung) der Auszahlung nichts mehr im Wege stehe und die Übersendung eines - bei jedem Geldinstitut einlösbaren - Schecks an die Klägerin erfolgen werde.

Mit der Behauptung, sie habe aufgrund dieser Zusagen der Beklagten diverse Waren bestellt, die Beklagte weigere sich jedoch, den zugesagten Betrag zu bezahlen, begehrte die in Innsbruck wohnhafte Klägerin mit der am 18. 8. 2000 bei ihrem Wohnsitzgericht eingebrachten, auf § 5j KSchG gestützten Klage, die Beklagte zur Zahlung von EUR 3.611,84 sA an sie zu verurteilen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich insbesondere aus den Art 13 und 14 sowie 5 Abs 1 und 3 EuGVÜ.Mit der Behauptung, sie habe aufgrund dieser Zusagen der Beklagten diverse Waren bestellt, die Beklagte weigere sich jedoch, den zugesagten Betrag zu bezahlen, begehrte die in Innsbruck wohnhafte Klägerin mit der am 18. 8. 2000 bei ihrem Wohnsitzgericht eingebrachten, auf Paragraph 5 j, KSchG gestützten Klage, die Beklagte zur Zahlung von EUR 3.611,84 sA an sie zu verurteilen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich insbesondere aus den Artikel 13 und 14 sowie 5 Absatz eins, und 3 EuGVÜ.

Die Beklagte wendete mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und fehlende örtliche Zuständigkeit ein. Laut der Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002, Rs C-96/00, hänge die Anwendbarkeit des Art 13 EuGVÜ davon ab, dass der Teilnehmer am Gewinnspiel beim veranstaltenden Unternehmen eine Warenbestellung vorgenommen habe. Die Klägerin habe aber im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Gewinnspiel keine Waren bestellt. Im Übrigen sei nach den Teilnahmebedingungen deutsches Recht anzuwenden, das jedoch seinerzeit eine § 5j KSchG vergleichbare Regelung nicht gekannt habe. Aber auch nach § 5j KSchG stünde der Klägerin kein Anspruch zu, da ein verständiger Verbraucher nach dem Inhalt der Zusendung nicht davon ausgehen habe können, einen "bestimmten Preis" gewonnen zu haben.Die Beklagte wendete mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und fehlende örtliche Zuständigkeit ein. Laut der Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002, Rs C-96/00, hänge die Anwendbarkeit des Artikel 13, EuGVÜ davon ab, dass der Teilnehmer am Gewinnspiel beim veranstaltenden Unternehmen eine Warenbestellung vorgenommen habe. Die Klägerin habe aber im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Gewinnspiel keine Waren bestellt. Im Übrigen sei nach den Teilnahmebedingungen deutsches Recht anzuwenden, das jedoch seinerzeit eine Paragraph 5 j, KSchG vergleichbare Regelung nicht gekannt habe. Aber auch nach Paragraph 5 j, KSchG stünde der Klägerin kein Anspruch zu, da ein verständiger Verbraucher nach dem Inhalt der Zusendung nicht davon ausgehen habe können, einen "bestimmten Preis" gewonnen zu haben.

Das Erstgericht sprach aus, dass es zur Verhandlung und Entscheidung in dieser Rechtssache zuständig sei und erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin den begehrten Betrag (sA) zu bezahlen. Es ging dabei davon aus, dass die Klägerin die ihr mit dem Katalog übermittelte "Quittung" am 27. 10. 1999 zusammen mit einer Bestellung an die beklagte Partei gesendet hat und die bestellten Waren, nämlich ein Fünfer-Set Weihnachtsbaumkerzen, ein Zweier-Set Windlicht 2000, eine Weihnachtsbaumkerze sowie ein Weihnachtsteller und sechs Kerzen, zum Rechnungsbetrag von EUR 27,18 der Klägerin auch geliefert wurden.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, entsprechend den Ausführungen des EuGH in der Entscheidung C-96/00 sei sowohl die inländische Gerichtsbarkeit als auch die örtliche Zuständigkeit gegeben. Es lägen auch alle Voraussetzungen des § 5j KSchG vor, weshalb die Klägerin berechtigt sei, den ihr zugesicherten Gewinn zu fordern.Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, entsprechend den Ausführungen des EuGH in der Entscheidung C-96/00 sei sowohl die inländische Gerichtsbarkeit als auch die örtliche Zuständigkeit gegeben. Es lägen auch alle Voraussetzungen des Paragraph 5 j, KSchG vor, weshalb die Klägerin berechtigt sei, den ihr zugesicherten Gewinn zu fordern.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten gegen diese Entscheidung dahin Folge, dass es das Ersturteil aufhob und die Klage zurückwies. Der EuGH habe zwar in der Entscheidung C-96/00 bereits bejaht, dass es sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nach § 5j KSchG um einen vertraglichen Anspruch nach Art 13 Nr 3 EuGVÜ handle. Unter Zugrundelegung der Anwendbarkeit von Art 13 EuGVÜ sei zwar die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, nicht jedoch - per se - die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts. Nach hA regle das Übereinkommen für Verbrauchersachen (mit Ausnahme des Gerichtsstands der Widerklage und der Zweigniederlassung) nämlich nicht die örtliche, sondern lediglich die internationale Zuständigkeit, weshalb es mangels einer örtlichen Zuständigkeit nach der JN der Ordination durch den Obersten Gerichtshof nach § 28 Abs 1 Z 1 JN zur Bestimmung eines (örtlich) zuständigen Gerichtes bedürfte. Nach der hier (noch) anzuwendenden Gesetzeslage des EuGVÜ sei die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts (ohne Ordination) zu verneinen. Soweit der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Nd 509/02 über die (analoge) Anwendung des UN-Kaufrechts zur Bejahung eines örtlichen Gerichtsstandes nach der JN (Erfüllungsort) gelange, sei nicht ersichtlich, inwieweit die nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt zugrunde liegende Warenanforderung "Privatzwecke" betroffen habe. Nach Art 2 lit a UN-K finde dieses Übereinkommen (ua) keine Anwendung auf den Kauf von Waren für den persönlichen Gebrauch oder jenen in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft werde. Der sogenannte "Konsumentenkauf" sei daher von der Anwendbarkeit des Abkommens (unter den genannten Voraussetzungen) ausgenommen. Spreche der äußere Anschein für die Unanwendbarkeit des UN-K wegen eines typischen Konsumentenkaufs, so habe die Partei, die sich auf die Anwendbarkeit des Übereinkommens berufe, ihre (nicht vorwerfbare) Unkenntnis hinsichtlich des Vorliegens eines Konsumentenkaufes zu beweisen. Die Klägerin bezeichne sich jedoch selbst als Konsumentin und verweise auch der Gegenstand der vom Erstgericht festgestellten (von der Beklagten bestrittenen) Bestellung (ein Fünfer-Set Weihnachtsbaumkerzen, ein Zweier-Set Windlicht 2000, eine Weihnachtsbaumkerze sowie ein Weihnachtsteller und sechs Kerzen zum Rechnungsbetrag von EUR 27,18) eindeutig auf einen Konsumentenkauf hin. Sei aber auf die zugrunde liegende Bestellung (Kaufvertrag) das UN-K nicht anzuwenden, scheide auch eine analoge Anwendung auf in diesem Zusammenhang vom Käufer erworbene Geldzahlungsansprüche (versprochener Gewinn) aus. Somit verbleibe es aber dabei, dass Erfüllungsort für die gegenständliche Geldschuld - im Zweifel - der Sitz des Schuldners sei (§ 905 Abs 2 ABGB). Dies würde auch gelten, wenn man die Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts unterstellte (§ 269 Abs 3 - gemeint wohl § 270 - BGB). Da die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit sich daher als berechtigt erweise, sei das Ersturteil aufzuheben und die Klage zurückzuweisen gewesen. Eine Überweisung an das zuständige Erstgericht (§ 475 Abs 2 ZPO) sei nicht möglich, weil ein solches mangels Ordination nicht feststehe, ein Ordinationsantrag nicht gestellt worden sei und das Ordinationsverfahren in streitigen Rechtssachen gemäß § 28 Abs 4 JN nicht von Amts wegen eingeleitet werde.Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten gegen diese Entscheidung dahin Folge, dass es das Ersturteil aufhob und die Klage zurückwies. Der EuGH habe zwar in der Entscheidung C-96/00 bereits bejaht, dass es sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nach Paragraph 5 j, KSchG um einen vertraglichen Anspruch nach Artikel 13, Nr 3 EuGVÜ handle. Unter Zugrundelegung der Anwendbarkeit von Artikel 13, EuGVÜ sei zwar die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, nicht jedoch - per se - die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts. Nach hA regle das Übereinkommen für Verbrauchersachen (mit Ausnahme des Gerichtsstands der Widerklage und der Zweigniederlassung) nämlich nicht die örtliche, sondern lediglich die internationale Zuständigkeit, weshalb es mangels einer örtlichen Zuständigkeit nach der JN der Ordination durch den Obersten Gerichtshof nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, JN zur Bestimmung eines (örtlich) zuständigen Gerichtes bedürfte. Nach der hier (noch) anzuwendenden Gesetzeslage des EuGVÜ sei die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts (ohne Ordination) zu verneinen. Soweit der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Nd 509/02 über die (analoge) Anwendung des UN-Kaufrechts zur Bejahung eines örtlichen Gerichtsstandes nach der JN (Erfüllungsort) gelange, sei nicht ersichtlich, inwieweit die nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt zugrunde liegende Warenanforderung "Privatzwecke" betroffen habe. Nach Artikel 2, Litera a, UN-K finde dieses Übereinkommen (ua) keine Anwendung auf den Kauf von Waren für den persönlichen Gebrauch oder jenen in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft werde. Der sogenannte "Konsumentenkauf" sei daher von der Anwendbarkeit des Abkommens (unter den genannten Voraussetzungen) ausgenommen. Spreche der äußere Anschein für die Unanwendbarkeit des UN-K wegen eines typischen Konsumentenkaufs, so habe die Partei, die sich auf die Anwendbarkeit des Übereinkommens berufe, ihre (nicht vorwerfbare) Unkenntnis hinsichtlich des Vorliegens eines Konsumentenkaufes zu beweisen. Die Klägerin bezeichne sich jedoch selbst als Konsumentin und verweise auch der Gegenstand der vom Erstgericht festgestellten (von der Beklagten bestrittenen) Bestellung (ein Fünfer-Set Weihnachtsbaumkerzen, ein Zweier-Set Windlicht 2000, eine Weihnachtsbaumkerze sowie ein Weihnachtsteller und sechs Kerzen zum Rechnungsbetrag von EUR 27,18) eindeutig auf einen Konsumentenkauf hin. Sei aber auf die zugrunde liegende Bestellung (Kaufvertrag) das UN-K nicht anzuwenden, scheide auch eine analoge Anwendung auf in diesem Zusammenhang vom Käufer erworbene Geldzahlungsansprüche (versprochener Gewinn) aus. Somit verbleibe es aber dabei, dass Erfüllungsort für die gegenständliche Geldschuld - im Zweifel - der Sitz des Schuldners sei (Paragraph 905, Absatz 2, ABGB). Dies würde auch gelten, wenn man die Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts unterstellte (Paragraph 269, Absatz 3, - gemeint wohl Paragraph 270, - BGB). Da die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit sich daher als berechtigt erweise, sei das Ersturteil aufzuheben und die Klage zurückzuweisen gewesen. Eine Überweisung an das zuständige Erstgericht (Paragraph 475, Absatz 2, ZPO) sei nicht möglich, weil ein solches mangels Ordination nicht feststehe, ein Ordinationsantrag nicht gestellt worden sei und das Ordinationsverfahren in streitigen Rechtssachen gemäß Paragraph 28, Absatz 4, JN nicht von Amts wegen eingeleitet werde.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Klägerin, die eine Abänderung der Entscheidung der zweiten Instanz dahin anstrebt, dass die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zurückgewiesen und die Zuständigkeit des Erstgerichts bestätigt sowie dem Berufungsgericht die Entscheidung über die noch nicht erledigte Berufung aufgetragen werde.

Die beklagte Partei stellt in ihrer (als "Beantwortung des Revisionsrekurses" bezeichneten) Rekursbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel der Klägerin einen Erfolg zu versagen.

Der Rekurs der Klägerin an den Obersten Gerichtshof ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert (jedenfalls) zulässig; er ist aber nicht berechtigt.Der Rekurs der Klägerin an den Obersten Gerichtshof ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert (jedenfalls) zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin hält daran fest, dass das von ihr angerufene Gericht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (örtlich) zuständig sei: Für Klagen nach § 5j KSchG in Österreich (bzw nach § 661a BGB in Deutschland) sei die Zuständigkeit des Wohnsitzgerichts des klagenden Verbrauchers entweder - wie sich aus der Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002 (C-96/00) iVm der oberstgerichtlichen Entscheidung 3 Nd 509/02 ergebe - aufgrund der internationalen Zuständigkeit für Verbrauchersachen oder - wie der BGH in seiner Entscheidung III ZR 102/02 ausgesprochen habe - aus unerlaubter Handlung begründet.Die Rekurswerberin hält daran fest, dass das von ihr angerufene Gericht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (örtlich) zuständig sei: Für Klagen nach Paragraph 5 j, KSchG in Österreich (bzw nach Paragraph 661 a, BGB in Deutschland) sei die Zuständigkeit des Wohnsitzgerichts des klagenden Verbrauchers entweder - wie sich aus der Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002 (C-96/00) in Verbindung mit der oberstgerichtlichen Entscheidung 3 Nd 509/02 ergebe - aufgrund der internationalen Zuständigkeit für Verbrauchersachen oder - wie der BGH in seiner Entscheidung römisch III ZR 102/02 ausgesprochen habe - aus unerlaubter Handlung begründet.

Da der erkennende Senat die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig erachtet, die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses hingegen für zutreffend hält, reicht es aus, auf die Richtigkeit der Begründung des Gerichts zweiter Instanz hinzuweisen und sie durch nachstehende grundsätzliche Anmerkungen sowie bezugnehmend auf die Ausführungen des Rekurses wie folgt zu ergänzen:

Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass im Hinblick darauf, dass die gegenständliche Klage vor dem 1. 3. 2002 erhoben wurde, auf die gegenständliche Rechtssache noch nicht die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), sondern noch jene des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anzuwenden sind.

Wie der Oberste Gerichtshof zu 6 Ob 27/01s, RdW 2002, 24 ausgesprochen hat, zwingt die stRsp des EuGH seit dem Urteil vom 6. Oktober 1976, Rs 12/76 - Tessili/Dunlop, Slg. 1976, 1473 ("Tessili-Regel"; vgl dazu Neumayr, EuGVÜ-LGVÜ 31 mwN in FN 37; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art 5 Rz 15 mwN) das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht ("Forumgericht") dazu, zur Ermittlung seiner Zuständigkeit nacheinander drei rechtliche Aufgaben zu erfüllen: Erstens muss es unter Berücksichtigung aller verfügbaren Anhaltspunkte die vertragliche Verpflichtung einordnen oder charakterisieren, die der Klage zugrunde liegt. Zweitens muss es feststellen, ob der Typ der Rechtsbeziehung, über die es befindet, einer einheitlichen internationalen Regelung unterliegt. Ist auf den Vertrag ohnehin materielles Einheitsrecht anzuwenden (etwa das UN-Kaufrechtsabkommen), so erübrigt sich der Rückgriff auf das IPR (4 Ob 299/97t, JBl 1998, 379 = EvBl 1998/57 = RZ 1999/9 = ZfRV 1998, 167 = ecolex 1998, 312; 2 Ob 208/98x, ZfRV 1999/8 ua). Ist dies nicht der Fall, muss es auf seine eigenen Normen des internationalen Privatrechts (Kollisionsnormen), oder, seit dessen Inkrafttreten, auf das Übereinkommen von Rom vom 19. 6. 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) zurückgreifen, um herauszufinden, welches Recht anwendbar ist. Die Lösungen des EVÜ sind weitgehend deckungsgleich mit den §§ 35 ff IPRG. Zuletzt hat das Gericht, sobald das anwendbare Recht gefunden ist, den Erfüllungsort nach diesem Recht zu bestimmen (4 Ob 233/97m mwN aus der Rsp des EuGH; 4 Ob 299/97t; 9 ObA 247/98h, EvBl 1999/118 ua).Wie der Oberste Gerichtshof zu 6 Ob 27/01s, RdW 2002, 24 ausgesprochen hat, zwingt die stRsp des EuGH seit dem Urteil vom 6. Oktober 1976, Rs 12/76 - Tessili/Dunlop, Slg. 1976, 1473 ("Tessili-Regel"; vergleiche dazu Neumayr, EuGVÜ-LGVÜ 31 mwN in FN 37; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Artikel 5, Rz 15 mwN) das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht ("Forumgericht") dazu, zur Ermittlung seiner Zuständigkeit nacheinander drei rechtliche Aufgaben zu erfüllen: Erstens muss es unter Berücksichtigung aller verfügbaren Anhaltspunkte die vertragliche Verpflichtung einordnen oder charakterisieren, die der Klage zugrunde liegt. Zweitens muss es feststellen, ob der Typ der Rechtsbeziehung, über die es befindet, einer einheitlichen internationalen Regelung unterliegt. Ist auf den Vertrag ohnehin materielles Einheitsrecht anzuwenden (etwa das UN-Kaufrechtsabkommen), so erübrigt sich der Rückgriff auf das IPR (4 Ob 299/97t, JBl 1998, 379 = EvBl 1998/57 = RZ 1999/9 = ZfRV 1998, 167 = ecolex 1998, 312; 2 Ob 208/98x, ZfRV 1999/8 ua). Ist dies nicht der Fall, muss es auf seine eigenen Normen des internationalen Privatrechts (Kollisionsnormen), oder, seit dessen Inkrafttreten, auf das Übereinkommen von Rom vom 19. 6. 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) zurückgreifen, um herauszufinden, welches Recht anwendbar ist. Die Lösungen des EVÜ sind weitgehend deckungsgleich mit den Paragraphen 35, ff IPRG. Zuletzt hat das Gericht, sobald das anwendbare Recht gefunden ist, den Erfüllungsort nach diesem Recht zu bestimmen (4 Ob 233/97m mwN aus der Rsp des EuGH; 4 Ob 299/97t; 9 ObA 247/98h, EvBl 1999/118 ua).

Das Berufungsgericht hat seine Zuständigkeitsprüfung entsprechend diesem Schema gestaltet: Es hat zunächst - der bereits mehrfach zitierten Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002, C-96/00, folgend - die gegenständliche, auf § 5j KSchG gestützte Klage als Klage aus einem Verbrauchervertrag gemäß Art 13 Abs 1 Nr 3 des EuGVÜ qualifiziert und richtig erkannt, dass gemäß Art 14 EuGVÜ damit (nur) die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte gegeben ist.Das Berufungsgericht hat seine Zuständigkeitsprüfung entsprechend diesem Schema gestaltet: Es hat zunächst - der bereits mehrfach zitierten Entscheidung des EuGH vom 11. 7. 2002, C-96/00, folgend - die gegenständliche, auf Paragraph 5 j, KSchG gestützte Klage als Klage aus einem Verbrauchervertrag gemäß Artikel 13, Absatz eins, Nr 3 des EuGVÜ qualifiziert und richtig erkannt, dass gemäß Artikel 14, EuGVÜ damit (nur) die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte gegeben ist.

Art 13 EuGVÜ ist lex specialis gegenüber Art 5 Nr 1 EuGVÜ (EuGH C-96/00 Rn 36): Während sich Art 5 Nr 1 EuGVÜ allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfasst Art 13 EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat. Nach stRsp kann am Gerichtsstand des Erfüllungsortes auch dann geklagt werden, wenn das Zustandekommen des Vertrages zwischen den Parteien strittig ist (RIS-Justiz RS0108679, zuletzt etwa 5 Ob 312/01w mwN).Artikel 13, EuGVÜ ist lex specialis gegenüber Artikel 5, Nr 1 EuGVÜ (EuGH C-96/00 Rn 36): Während sich Artikel 5, Nr 1 EuGVÜ allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfasst Artikel 13, EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat. Nach stRsp kann am Gerichtsstand des Erfüllungsortes auch dann geklagt werden, wenn das Zustandekommen des Vertrages zwischen den Parteien strittig ist (RIS-Justiz RS0108679, zuletzt etwa 5 Ob 312/01w mwN).

Zur Bestimmung des Erfüllungsortes (iSd Art 5 Nr 1 EuGVÜ) des gegenständlichen Verbrauchervertrages hat das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt untersucht, ob materielles Einheitsrecht, nämlich das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (UN-Kaufrecht) eingreift, das seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt (2 Ob 221/98h, SZ 71/143). Dies - die Anwendbarkeit des UN-K - hat das Berufungsgericht aber im Hinblick darauf zu Recht verneint, dass hier ganz offenbar ein sog. "Konsumentenkauf" iSd Art 2 lit a UN-K vorliegt: Dass die von der Klägerin nach den erstgerichtlichen Feststellungen bestellten Artikel Waren sind, die für den persönlichen Gebrauch bzw den Gebrauch in Familie oder Haushalt bestimmt waren, wird auch von der Beklagten (die in ihrer Berufung nur bestritten hat, dass die betreffende Bestellung im Zusammenhang mit der gegenständlichen Gewinnzusage erfolgte) keineswegs in Abrede gestellt. Jene Erwägungen, die zu 3 Nd 509/02 zur Annahme der örtlichen Zuständigkeit des Wohnsitzgerichtes des klagenden Bestellers (Verbrauchers) führten, sind daher entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hier nicht anzustellen.Zur Bestimmung des Erfüllungsortes (iSd Artikel 5, Nr 1 EuGVÜ) des gegenständlichen Verbrauchervertrages hat das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt untersucht, ob materielles Einheitsrecht, nämlich das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (UN-Kaufrecht) eingreift, das seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt (2 Ob 221/98h, SZ 71/143). Dies - die Anwendbarkeit des UN-K - hat das Berufungsgericht aber im Hinblick darauf zu Recht verneint, dass hier ganz offenbar ein sog. "Konsumentenkauf" iSd Artikel 2, Litera a, UN-K vorliegt: Dass die von der Klägerin nach den erstgerichtlichen Feststellungen bestellten Artikel Waren sind, die für den persönlichen Gebrauch bzw den Gebrauch in Familie oder Haushalt bestimmt waren, wird auch von der Beklagten (die in ihrer Berufung nur bestritten hat, dass die betreffende Bestellung im Zusammenhang mit der gegenständlichen Gewinnzusage erfolgte) keineswegs in Abrede gestellt. Jene Erwägungen, die zu 3 Nd 509/02 zur Annahme der örtlichen Zuständigkeit des Wohnsitzgerichtes des klagenden Bestellers (Verbrauchers) führten, sind daher entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hier nicht anzustellen.

Damit bestimmt das IPR des Forums - hier also das österreichische IPRG -, welches Recht zur Anwendung kommt. Das Berufungsgericht hat nun offen gelassen, ob österreichisches oder deutsches Recht (in den der Klägerin zugemittelten Lieferkonditionen der Beklagten heißt es ua, dass das Gewinnspiel deutschem Recht unterliege) anzuwenden sei. Dies konnte auch dahingestellt bleiben, da sowohl nach österreichischem Recht als auch nach den Bestimmungen des deutschen BGB der Wohnsitz der Klägerin nicht als Erfüllungsort anzusehen ist. Geldschulden sind sowohl nach österreichischem (§ 905 Abs 2 ABGB - vgl etwa Reischauer in Rummel3 Rz 14 zu § 905 mwN; SZ 71/129 ua), als auch nach deutschem Recht (§ 270 BGB - vgl Heinrichs in Palandt62 Rz 1 zu § 270) im Zweifel (qualifizierte) Schickschulden, für die in der Regel der Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses Erfüllungsort ist.Damit bestimmt das IPR des Forums - hier also das österreichische IPRG -, welches Recht zur Anwendung kommt. Das Berufungsgericht hat nun offen gelassen, ob österreichisches oder deutsches Recht (in den der Klägerin zugemittelten Lieferkonditionen der Beklagten heißt es ua, dass das Gewinnspiel deutschem Recht unterliege) anzuwenden sei. Dies konnte auch dahingestellt bleiben, da sowohl nach österreichischem Recht als auch nach den Bestimmungen des deutschen BGB der Wohnsitz der Klägerin nicht als Erfüllungsort anzusehen ist. Geldschulden sind sowohl nach österreichischem (Paragraph 905, Absatz 2, ABGB - vergleiche etwa Reischauer in Rummel3 Rz 14 zu Paragraph 905, mwN; SZ 71/129 ua), als auch nach deutschem Recht (Paragraph 270, BGB - vergleiche Heinrichs in Palandt62 Rz 1 zu Paragraph 270,) im Zweifel (qualifizierte) Schickschulden, für die in der Regel der Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses Erfüllungsort ist.

Da demnach ungeachtet der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte ein örtlich zuständiges Gericht im Inland nicht vorhanden ist, ist auch der Hinweis des Berufungsgerichtes auf die Notwendigkeit einer - nicht von Amts wegen vorzunehmenden - Ordination nach § 28 Abs 1 Z 1 JN zutreffend (vgl 2 Nd 510/02 ua; jüngst 3 Nc 4/03y); nur für Aktivklagen des Verbrauchers im Geltungsbereich der EUGVVO wird in seinem Wohnsitzstaat auch die örtliche Zuständigkeit unmittelbar (ohne dass es hiefür einer Ordination bedürfte) bestimmt (7 Nc 24/03v mwN).Da demnach ungeachtet der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte ein örtlich zuständiges Gericht im Inland nicht vorhanden ist, ist auch der Hinweis des Berufungsgerichtes auf die Notwendigkeit einer - nicht von Amts wegen vorzunehmenden - Ordination nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, JN zutreffend vergleiche 2 Nd 510/02 ua; jüngst 3 Nc 4/03y); nur für Aktivklagen des Verbrauchers im Geltungsbereich der EUGVVO wird in seinem Wohnsitzstaat auch die örtliche Zuständigkeit unmittelbar (ohne dass es hiefür einer Ordination bedürfte) bestimmt (7 Nc 24/03v mwN).

Damit erweist sich die angefochtene Entscheidung als richtig, zumal auch der auf die Entscheidung des BGH III ZR 102/02 gestützte Einwand der Rekurswerberin, die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sei auch "aus unerlaubter Handlung" (Art 5 Nr 3 EuGVÜ) begründet, nicht stichhältig ist:Damit erweist sich die angefochtene Entscheidung als richtig, zumal auch der auf die Entscheidung des BGH römisch III ZR 102/02 gestützte Einwand der Rekurswerberin, die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sei auch "aus unerlaubter Handlung" (Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ) begründet, nicht stichhältig ist:

Der BGH hat in der zitierten Entscheidung vom 28. 11. 2002 hinsichtlich einer auf eine Gewinnzusage nach § 661a BGB gestützten Klage sowohl die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, als auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Wohnsitzgerichts der klagenden Verbraucherin bejaht. Seien für die Klage ungeachtet des Umstandes, dass nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte, die Voraussetzungen des Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ gegeben, habe die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Art 14 Abs 1 erster Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Art 14 Abs 1 zweite Alternative EuGVÜ) erheben können. Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art 13 ff EuGVÜ) entscheidend auf den - nicht erfolgten - Abschluss eines Vertrages abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig. § 661a BGB habe - österreichischem Vorbild folgend - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr 2 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden. Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne habe unterbunden werden sollen, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt worden sei, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen. Darin sei jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" im weit gefassten Sinn des Art 5 Nr 3 EuGVÜ zu sehen. Der Unternehmer werde für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes - täuschendes Versprechen "bestraft", indem er gemäß § 661a BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung hafte. Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Gewinnzusage wahre zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen, die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVÜ fielen. Der gemäß Art 5 Nr 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liege sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten sei, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens. Demensprechend habe die Beklagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden können. Dort sei nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung eingetreten.Der BGH hat in der zitierten Entscheidung vom 28. 11. 2002 hinsichtlich einer auf eine Gewinnzusage nach Paragraph 661 a, BGB gestützten Klage sowohl die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, als auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Wohnsitzgerichts der klagenden Verbraucherin bejaht. Seien für die Klage ungeachtet des Umstandes, dass nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte, die Voraussetzungen des Artikel 13, Absatz eins, Nr 3 EuGVÜ gegeben, habe die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Artikel 14, Absatz eins, erster Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Artikel 14, Absatz eins, zweite Alternative EuGVÜ) erheben können. Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Artikel 13, ff EuGVÜ) entscheidend auf den - nicht erfolgten - Abschluss eines Vertrages abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig. Paragraph 661 a, BGB habe - österreichischem Vorbild folgend - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr 2 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden. Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne habe unterbunden werden sollen, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt worden sei, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen. Darin sei jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" im weit gefassten Sinn des Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ zu sehen. Der Unternehmer werde für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes - täuschendes Versprechen "bestraft", indem er gemäß Paragraph 661 a, BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung hafte. Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Gewinnzusage wahre zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen, die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ fielen. Der gemäß Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liege sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten sei, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens. Demensprechend habe die Beklagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden können. Dort sei nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung eingetreten.

Anders als in der referierten Entscheidung des BGH wurde im vorliegenden Fall allerdings die Auszahlungszusage von einer Warenbestellung abhängig gemacht und eine solche Bestellung von der Klägerin auch behauptet. Damit steht aber nach der Entscheidung des EuGH C-96/00 fest, dass eine Klage aus einem Verbrauchervertrag im Sinne des Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ vorliegt. Wie der EuGH in dieser Entscheidung ausdrücklich hinweist (Rn 33), bezieht sich der Begriff der unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, im Sinne von Art 5 Nr 3 EuGVÜ nach seiner ständigen Rechtsprechung auf alle nicht an einen Vertrag im Sinne von Art 5 Nr 1 EuGVÜ anknüpfenden Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird (vgl Rs 189/87, Kalfelis, Slg. 1988, 5565, Rn 17; C-261/90, Reichert und Kockler, Slg. 1992, I-2149, Rn 16; C-51/97, Réunion europèenne ua, Slg. 1998, I-6511, Rn 22; vgl auch RIS-Justiz RS0109739 und RS0109078, zuletzt etwa 7 Ob 291/02y). Somit kommt aber der Gerichtsstand für Deliktsklagen nach Art 5 Nr 3 EuGVÜ im Sinne der Ausführungen des BGH im Hinblick auf die hier gegebene vertragliche Beziehung iSd Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ nicht in Betracht.Anders als in der referierten Entscheidung des BGH wurde im vorliegenden Fall allerdings die Auszahlungszusage von einer Warenbestellung abhängig gemacht und eine solche Bestellung von der Klägerin auch behauptet. Damit steht aber nach der Entscheidung des EuGH C-96/00 fest, dass eine Klage aus einem Verbrauchervertrag im Sinne des Artikel 13, Absatz eins, Nr 3 EuGVÜ vorliegt. Wie der EuGH in dieser Entscheidung ausdrücklich hinweist (Rn 33), bezieht sich der Begriff der unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, im Sinne von Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ nach seiner ständigen Rechtsprechung auf alle nicht an einen Vertrag im Sinne von Artikel 5, Nr 1 EuGVÜ anknüpfenden Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird vergleiche Rs 189/87, Kalfelis, Slg. 1988, 5565, Rn 17; C-261/90, Reichert und Kockler, Slg. 1992, I-2149, Rn 16; C-51/97, Réunion europèenne ua, Slg. 1998, I-6511, Rn 22; vergleiche auch RIS-Justiz RS0109739 und RS0109078, zuletzt etwa 7 Ob 291/02y). Somit kommt aber der Gerichtsstand für Deliktsklagen nach Artikel 5, Nr 3 EuGVÜ im Sinne der Ausführungen des BGH im Hinblick auf die hier gegebene vertragliche Beziehung iSd Artikel 13, Absatz eins, Nr 3 EuGVÜ nicht in Betracht.

Der Rekurs muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50, 52 Absatz eins, ZPO.