TE OGH 2003/9/12 2Ob184/03b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Elfriede S*****, vertreten durch Dr. Hans Pritz, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Verlassenschaft nach DI Ernst S*****, vertreten durch Dr. Christiane Pirker, Rechtsanwältin in Wien, wegen Aufteilung gemäß §§ 81 ff EheG, über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23. April 2003, GZ 45 R 178/03i-108, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 28. August 2002, GZ 1 F 29/98g-93, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichtes wird in seinem Punkt 2 sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben. Zugleich wird auch der Beschluss des Erstgerichtes in diesem Umfang aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Am 30. 5. 1997 wurde über das Vermögen des DI Ernst S***** der Konkurs eröffnet. Am 29. 1. 1998 (rechtskräftig am 23. 2. 1998) wurde die mit der Antragstellerin geschlossenen Ehe geschieden.

Mit Antrag vom 4. 3. 1998 begehrte die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG. Am 13. 3. 1998 verstarb DI Ernst S*****. Die Antragstellerin begehrt die Aufteilung in der Form, dass ihr das Alleineigentum an einer Liegenschaft in Wien, das im gemeinsamen Ehegatteneigentum stand, sowie auch der Hälfteanteil ihres ehemaligen Ehegatten an Wertpapierdepots bei der B***** AG samt allfälligen Zinserträgen zugewiesen werde. Für diesen Fall wäre sie auch bereit, Verbindlichkeiten in angemessener Höhe zur Alleinzahlung zu übernehmen. Die Antragstellerin führte aus, der Antragsgegner habe während aufrechter Ehe angesparte Vermögenswerte verbracht. Da der Aufteilungsanspruch erst nach der Konkurseröffnung entstanden sei, hindere diese nicht das Aufteilungsverfahren.

Die Antragsgegnerin beantragte, das Verfahren bis zur Beendigung des Konkursverfahrens zu unterbrechen. Eine Entscheidung im Außerstreitverfahren könne nicht im Konkursverfahren Wirkungen entfalten. Da sowohl die Liegenschaftshälfte als auch das Vermögen bei der B***** AG konkursverfangen seien, sei zuerst das Konkursverfahren und danach das Aufteilungsverfahren durchzuführen.

Der vom Erstgericht gefasste Unterbrechungsbeschluss wurde über Rekurs der Antragstellerin vom Rekursgericht dahin abgeändert, dass der Unterbrechungsantrag abgewiesen wurde.

Im Verfahren zu 14 Cg 31/98a des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien begehrte der Masseverwalter als Vertreter des gemeinschuldernischen Nachlasses die Beklagte (Antragstellerin in diesem Verfahren) für schuldig zu erkennen, der B***** AG gegenüber ihre Zustimmung zur Ausfolgung von 50 % der auf drei näher bezeichneten Konten befindlichen Guthaben an ihn zu erteilen. Das Erstgericht sprach in diesem Verfahren aus, der streitige Rechtsweg sei unzulässig, es erklärte das Verfahren ab dem Auftrag zur Klagebeantwortung für nichtig und überwies die Rechtssache an das Bezirksgericht Fünfhaus zu 1 F 29/98a (Aufteilungsverfahren). Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss mit der Maßgabe, dass die Nichtigerklärung des Verfahrens zu entfallen habe.

Der vom Masseverwalter angerufene Oberste Gerichtshof hob mit Beschluss vom 30. 8. 2000 die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos auf und unterbrach das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Aufteilungsverfahren (6 Ob 315/99p). In der Entscheidung wurde ausgeführt, dass der schon vor der Ehescheidung anhängig gewordene Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten der Durchführung eines Aufteilungsverfahrens nach §§ 81 ff EheG nicht entgegenstehe. Der Masseverwalter könne den Gemeinschuldner (bei Entstehen des Aufteilungsanspruches erst nach Konkurseröffnung) im Aufteilungsverfahren nicht vertreten und vertrete ihn im vorliegenden Fall auch insoweit nicht. Vielmehr mache er hier namens der Konkursmasse einen Teilungsanspruch geltend. Eine Verweisung dieses Anspruches in das außerstreitige Verfahren würde die Verfahrensstellung des Masseverwalters beeinträchtigen, weil er nicht Partei des Aufteilungsverfahrens sei. Ein Vorgehen nach § 235 AußStrG komme daher nicht in Betracht.

Da aber die Teilungsklage des Masseverwalters eine vom Aufteilungsantrag der Frau umfasste Vermögensmasse betreffe, weshalb die für die Teilbarkeit bestimmenden Umstände von einer noch ausstehenden Billigkeitsentscheidung des Außerstreitrichters im Verfahren nach den §§ 81 ff EheG abhängig seien, sei gemäß § 190 ZPO der Teilungsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsverfahrens zu unterbrechen. Da das Ergebnis der Billigkeitsentscheidung des Außerstreitrichters auch die Belassung der bisherigen Miteigentumsverhältnisse an den auf den Konten erliegenden Guthaben sein könne, sei dem Masseverwalter das Rechtsschutzinteresse an der weiteren Verfolgung des eingeklagten Teilungsanspruches derzeit nicht abzusprechen.

Mit dem nunmehr Gegenstand der Rechtsmittelverfahren bildenden Beschluss hat das Erstgericht "unter der Voraussetzung der Befriedigung sämtlicher Forderungen der Konkurs- und Massegläubiger durch die Antragstellerin" dieser

1.) den "der Antragsgegnerin im außerbücherlichen Eigentum stehenden" auf DI Ernst S***** lautenden Hälfteanteil der EZ 2349 des Grundbuches ***** H***** gegen Übernahme sämtlicher anteiliger grundbücherlicher Verbindlichkeiten der gesamten Liegenschaft, das sind

aa) Pfandrecht der G***** AG im Nominale von S 328.440,-- samt NG und NGS

bb) Pfandrecht der G***** AG im Nominale von S 180.300,-- samt NG und NGS

cc) Pfandrecht für das Land Wien im Nominale von S 228.000,-- samt NG und NGS

dd) vollstreckbares Pfandrecht für die Stadt Wien im Nominale von S 12.164,-- samt Kosten

zugewiesen, sodass sie unter Berücksichtigung ihres Hälfteanteiles an obiger Liegenschaft Alleineigentümerin wird;

2.) die Guthaben bei der B*****bank zu Konto Nr 002998750 und Konto Nr 802127120, je lautend Ernst und Elfriede S***** sowie das beim Masseverwalter Dr. Josef E***** erliegende Guthaben in Höhe von EUR 2.411,81 als auch die Münzsammlung im Nominalwert von EUR 3.915,57 wurden der Antragstellerin ins alleinige Eigentum zugewiesen und

3.) die Antragsgegnerin verpflichtet, der Antragstellerin Prozesskosten zu ersetzen.

Dabei wurden folgende Feststellungen getroffen:

Die Streitteile haben im Jahre 1958 die Ehe geschlossen. Sie lebten vorerst in München, 1983 verkauften sie das je im Hälfteeigentum stehende Wohnhaus in Deutschland und erwarben ein im Hälfteeigentum der Streitteile stehendes Einfamilienhaus in Wien; ein Betrag von ca EUR 290.000,-- wurde bei der B***** AG in Wertpapieren angelegt. Es war vereinbart, nach Ablauf der alten Wertpapiere neue anzuschaffen und den Erlös und die Erträgnisse als Zubrot für die Zeit der gemeinsamen Pension zu verwenden.

Mit Urteil vom 11. 3. 1996 wurde DI Ernst S***** zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages in der Höhe von monatlich EUR 1.090,09 ab Juli 1993 an die Antragstellerin verpflichtet. Er hat seit 1. 7. 1993 - mit Ausnahme anrechenbarer Zahlungen von EUR 8.720,74 - bis 5. 10. 1995 keinerlei Unterhaltszahlungen und jedenfalls ab 1. 3. 1997 keinerlei Zahlungen für das im Hälfteeigentum stehende Wohnhaus geleistet. Er entsprach auch nicht seinen anteilsmäßigen Kreditrückzahlungsverpflichtungen, weshalb sämtliche Zahlungen von der Antragstellerin allein bestritten wurden, die das Geld von Bekannten einstweilig als Darlehen erhalten hat. Bis zum Ableben von DI S***** entstand ein offener Unterhaltsrückstand von insgesamt rund EUR 63.000,-- gegenüber der Antragstellerin.

Auf Grund von Differenzen zwischen den Streitteilen kam es dazu, dass der verstorbene DI S***** Vermögenswerte im Ausmaß von zumindest EUR 166.476,02 dem gemeinsamen Vermögen entzog. Dieser Geldbetrag hätte bei bestmöglicher Veranlagung jedenfalls zum Zeitpunkte des Ablebens einen Betrag von mehr als EUR 218.018,50 ausgemacht.

Ohne zahlungsunfähig zu sein hat der verstorbene Ehegatte der Antragstellerin am 5. 5. 1997 einen Konkursantrag gestellt. Dem Konkursverfahren unterliegen jedenfalls anteilig das im Hälfteeigentum der Streitteile stehende Haus in Wien, das Guthaben bei der B***** AG, sowie eine Münzsammlung und ein Betrag in der Höhe von EUR 2.411,81; die beiden letzteren Vermögenswerte befinden sich in der Verfügungsgewalt des Masseverwalters.

Der Verkehrswert der Liegenschaft in Wien beträgt EUR 312.493,18, der Ertragswert EUR 305.225,90. Aus dem Grundbuch ergibt sich eine Hypothek zu Gunsten der G***** AG in der Höhe von insgesamt Nominale EUR 36.971,60, wobei im Konkursverfahren lediglich ein Betrag von EUR 16.799,75 angemeldet und festgestellt wurde. Aus dem Jahre 1999 haftet ein Pfandrecht zu Gunsten des Landes Wien in der Höhe von Nominale EUR 16.569,40 aus, welches per 21. 8. 2002 mit EUR 14.247,59 aushaftet. Weiters ist ein Veräußerungsverbot für das Land Wien eingetragen und haftet eine vollstreckbare Forderung der Stadt Wien in der Höhe von EUR 894,-- aus.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten stehe der Durchführung eines Aufteilungsverfahrens dann nicht entgegen, wenn die für das Entstehen des Aufteilungsanspruches maßgebende Scheidung erst nach der Konkurseröffnung ausgesprochen worden sei. Von dieser Frage sei allerdings jene zu trennen, inwieweit der Außerstreitrichter in seiner Entscheidung die Tatsache des anhängigen Konkursverfahrens zu berücksichtigen habe. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 6 Ob 315/99p sei zu folgern, dass dem Außerstreitrichter auch Verfügungen über den dem Konkurs unterworfenen Teil von Vermögen nicht verwehrt seien. Unter Bedachtnahme auf die Entscheidung 3 Ob 685/82 sei in sinngemäßer Anwendung des § 96 Abs 2 EheG auch eine Übertragung von Rechten und Pflichten, die sich auf Sachen beziehen, die wegen des Konkurses der Verfügungsmacht des Gemeinschuldners entzogen seien, mit Zustimmung des Masseverwalters und des Konkursgerichtes möglich. Der Konkurs stehe einer Aufteilung der in den §§ 81 Abs 1 und 83 Abs 1 EheG genannten Schulden im Sinne des § 92 EheG oder der Festlegung einer Ausgleichszahlung im Sinne des § 94 EheG nicht entgegen. Im konkreten Fall habe sich die Antragstellerin wiederholt bereit erklärt, auch Forderungen von Konkurs- und Absonderungsgläubigern übernehmen zu wollen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie selbst Hauptgläubigerin im Konkurs sei, müsste eine Aufteilung unter Beiziehung des Masseverwalters auch unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen möglich sein. Der Masseverwalter habe ausgeführt, Voraussetzung für seine Zustimmung einer Vermögenszuweisung des konkursverfangenen Vermögens im Aufteilungsverfahren sei, dass alle Konkurs- und Massegläubiger zur Gänze befriedigt werden und die Antragstellerin auf ihre Konkurs- und Masseforderungen verzichte. Die G*****bank sei sowohl Konkurs- als auch Pfandgläubigerin, die Forderung sei durch die bücherliche Eintragung jedenfalls voll gedeckt. Ohne Berücksichtigung der Forderungen der Antragstellerin und der grundbücherlich sichergestellten Forderungen würden sich Konkursforderungen in der Höhe von EUR 10.958,50 ergeben.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten stehe der Durchführung eines Aufteilungsverfahrens dann nicht entgegen, wenn die für das Entstehen des Aufteilungsanspruches maßgebende Scheidung erst nach der Konkurseröffnung ausgesprochen worden sei. Von dieser Frage sei allerdings jene zu trennen, inwieweit der Außerstreitrichter in seiner Entscheidung die Tatsache des anhängigen Konkursverfahrens zu berücksichtigen habe. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 6 Ob 315/99p sei zu folgern, dass dem Außerstreitrichter auch Verfügungen über den dem Konkurs unterworfenen Teil von Vermögen nicht verwehrt seien. Unter Bedachtnahme auf die Entscheidung 3 Ob 685/82 sei in sinngemäßer Anwendung des § 96 Absatz 2 &, #, 160 ;, E, h, e, G, auch eine Übertragung von Rechten und Pflichten, die sich auf Sachen beziehen, die wegen des Konkurses der Verfügungsmacht des Gemeinschuldners entzogen seien, mit Zustimmung des Masseverwalters und des Konkursgerichtes möglich. Der Konkurs stehe einer Aufteilung der in den §§ 81 Abs 1 und 83 Abs 1 EheG genannten Schulden im Sinne des Paragraph 92, EheG oder der Festlegung einer Ausgleichszahlung im Sinne des § 94 EheG nicht entgegen. Im konkreten Fall habe sich die Antragstellerin wiederholt bereit erklärt, auch Forderungen von Konkurs- und Absonderungsgläubigern übernehmen zu wollen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie selbst Hauptgläubigerin im Konkurs sei, müsste eine Aufteilung unter Beiziehung des Masseverwalters auch unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen möglich sein. Der Masseverwalter habe ausgeführt, Voraussetzung für seine Zustimmung einer Vermögenszuweisung des konkursverfangenen Vermögens im Aufteilungsverfahren sei, dass alle Konkurs- und Massegläubiger zur Gänze befriedigt werden und die Antragstellerin auf ihre Konkurs- und Masseforderungen verzichte. Die G*****bank sei sowohl Konkurs- als auch Pfandgläubigerin, die Forderung sei durch die bücherliche Eintragung jedenfalls voll gedeckt. Ohne Berücksichtigung der Forderungen der Antragstellerin und der grundbücherlich sichergestellten Forderungen würden sich Konkursforderungen in der Höhe von EUR 10.958,50 ergeben.

Bei der Aufteilung sei folgendes zu erwägen:

Ausgehend von einem Schätzwert der Liegenschaft in der Höhe von EUR 305.000,-- und abzüglich der noch aushaftenden grundbücherlichen Belastungen von EUR 31.931,32 ergebe sich ein Aktivwert von EUR 273.069,68. Dazu kämen EUR 100.002,68 an gemeinsamen Vermögenswerten bei der B*****bank sowie EUR 6.327,56 beim Masseverwalter, zusammen sohin EUR 379.399,92. Unter Berücksichtigung gleich großer Beitragsleistungen wäre jeder der Parteien die Hälfte von EUR 189.699,96 zuzubilligen. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass ein Betrag von rund S 109.000,-- durch Vermögenstransaktionen des verstorbenen Ehegatten entzogen worden sei, dass ein Unterhaltsanspruch in der Höhe von EUR 63.000,-- aushafte und zumindest seit der Eröffnung des Konkursverfahrens die gesamten Erhaltungs- und Kreditkosten der gemeinsamen Liegenschaft von der Antragstellerin allein beglichen worden seien. Auch habe das Verhalten des Antragsgegners durch mutwillige gegenüber der Antragstellerin geführte Verfahren weitere unnötig die Masse belastende Prozesskosten verursacht, die letztlich die Antragstellerin wirtschaftlich zu tragen habe. Es erscheine daher die Zuteilung der jetzt noch vorhandenen Vermögenswerte an die Antragstellerin angemessen.

Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin wies das Rekursgericht wegen Verspätung zurück (Punkt 1 seiner Entscheidung). Dem Rekurs der Antragstellerin gab es mit Punkt 2 seiner Entscheidung teilweise Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichtes in seinem Punkt 1 dahin, dass dort die Wortfolge "der Antragsgegnerin im außerbücherlichen Eigentum stehende" ersatzlos behoben wurde und zu den Punkten aa) bis dd) noch ee) des Inhaltes: "Übernahme des Veräußerungsverbotes gemäß WFG 1984 für das Land Wien CLNr. 5" hinzugefügt wurde.

Der Punkt 2 des Beschlusses des Erstgerichtes wurde dahin abgeändert, dass es statt H*****bank richtig zu lauten hat "B***** AG". Im Übrigen bestätigte das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichtes und hob die Kosten des Rekursverfahrens gegenseitig auf. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Zum Fehlen einer Aufsandungserklärung führte das Rekursgericht aus, dass Voraussetzung für die Zuweisung der Liegenschaftshälfte sei, dass die Antragstellerin sämtliche Forderungen der Konkurs- und Massegläubiger befriedige. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin außerbücherliches Eigentum an der Liegenschaftshälfte erlangt habe, seien nicht gegeben. Anordnungen an den Masseverwalter könnten nicht erteilt werden, weil dieser nicht Partei des Aufteilungsverfahrens sei. Da durch das Aufteilungsverfahren nicht in die Rechte der Konkursgläubiger eingegriffen werden könne, bestehe nur die Möglichkeit, die Aufteilung auf die Weise durchzuführen, dass als Voraussetzung für die Zuweisung des Vermögens die Befriedigung sämtlicher Forderungen der Konkurs- und Massegläubiger des Konkursverfahrens festgelegt werde. Um die Rechte der Stadt Wien zu wahren, sei auch das Veräußerungsverbot gemäß WFG 1984 für das Land Wien zu übernehmen.

Da das Aufteilungsverfahren auch jene Vermögenswerte umfasse, die im Konkurs verfangen seien, könne durch die Aufteilung ohne Zustimmung des Masseverwalters nicht in die Gläubigerrechte eingegriffen werden, auch wenn im Aufteilungsverfahren über den Aufteilungsanspruch abzusprechen sei. Eine Schmälerung der Konkursmasse durch den Aufteilungsbeschluss sei nicht zulässig. Da ein Zugriff auf konkursverfangenes Vermögen nur möglich sei, wenn sämtliche Konkurs- und Masseforderungen beglichen würden, habe das Erstgericht die Aufteilung nur auf die Weise vornehmen können, dass als Voraussetzung für die Zuweisung der genannten Gegenstände die Befriedigung sämtlicher Forderungen der Konkurs- und Massegläubiger festgehalten werde.

Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil keine einheitliche Judikatur zur Frage vorliege, inwieweit durch ein nach Konkurseröffnung durchgeführtes Aufteilungsverfahren in die Rechte der Konkurs- und Massegläubiger eingegriffen werden könne.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin, welcher einen Abänderungs- und in eventu einen Aufhebungsantrag enthält. Weiters erhob die Antragsgegnerin Revisionsrekurs mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Beide Parteien haben zum Rechtsmittel des Gegners Revisionsrekursbeantwortung erstattet.

Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist inhaltlich berechtigt, jener der Antragstellerin lediglich im Sinne ihres Eventualantrages auf Aufhebung.

Die Antragstellerin vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, es bedürfe einer Aufsandungserklärung, es seien Anordnungen an den Masseverwalter zu erteilen und sei der angefochtene Beschluss nicht ausreichend konkretisiert. Im Übrigen ergebe sich aber aus der Entscheidung 6 Ob 315/99p, dass das Aufteilungsverfahren auch jene Vermögensmasse umfasse, die einerseits vom Aufteilungsverfahren und andererseits auch vom Konkursverfahren umfasst sei.

Die Antragsgegnerin macht in ihrem Rechtsmittel geltend, dass im Falle der Scheidung der Ehe nach Konkurseröffnung das Konkursverfahren zwar der Durchführung des Aufteilungsverfahrens nicht entgegenstehe, es sich aber bis zum Abschluss des Konkursverfahrens auf das nicht konkursverfangene Vermögen zu beschränken habe. In der Entscheidung 6 Ob 315/99p habe der Oberste Gerichtshof leider die zweite Frage (Verfügungen über konkursverfangenes Vermögen nur im Konkursverfahren) mit der ersten Frage (Durchführung eines Aufteilungsverfahrens unabhängig vom Konkursverfahren) verwechselt und es dem Masseverwalter verwehrt, das zur Konkursmasse gehörende Vermögen (Miteigentumsanspruch an den Wertpapieren) einzuziehen. Es sei zwar richtig, dass der Masseverwalter im Aufteilungsverfahren keine Parteistellung habe, doch sei dies auch gar nicht erforderlich, weil im Aufteilungsverfahren solange nicht über konkursverfanges Vermögen entschieden werden könne, solange dieses laufe.

Hiezu wurde erwogen:

Die Frage, welchen Einfluss die Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehegatten auf ein Aufteilungsverfahren hat, hängt vom Zeitpunkt des Entstehens des Aufteilungsanspruches ab. Der Aufteilungsanspruch entsteht erst durch die Rechtskraft der die Ehe auflösenden Entscheidung (6 Ob 315/99p; 7 Ob 322/01f ua). Ist die für das Entstehen des Aufteilungsanspruches maßgebende Scheidung der Ehe erst nach der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehegatten ausgesprochen worden, wird das Aufteilungsverfahren dadurch nicht berührt, weil gemäß § 1 Abs 2 KO nur Ansprüche gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung schon bestanden haben, zu den im Rahmen des Konkursverfahrens zu befriedigenden Konkursforderungen gehören, nicht aber solche, die erst während des Konkursverfahrens entstehen und nicht Masseforderungen im Sinne des § 46 KO sind (RIS-Justiz RS0008583; 7 Ob 322/01f). Wurde also - wie hier - der Konkurs bzw das Schuldenregulierungsverfahren vor Scheidung der Ehe eröffnet, so ist nicht der Masseverwalter befugt, einen Aufteilungsanspruch des Gemeinschuldners geltend zu machen, sondern nur der Gemeinschuldner selbst (RIS-Justiz RS0008583; 7 Ob 322/01f mwN). Umgekehrt muss in einem solchen Fall der nicht im Konkurs verfangene geschiedene Ehegatte seinen Aufteilungsanspruch gegen seinen geschiedenen Ehegatten richten, auch wenn über dessen Vermögen schon vor dem Antrag das Konkurs-(Schuldenregulierungs-)verfahren eröffnet worden war.Die Frage, welchen Einfluss die Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehegatten auf ein Aufteilungsverfahren hat, hängt vom Zeitpunkt des Entstehens des Aufteilungsanspruches ab. Der Aufteilungsanspruch entsteht erst durch die Rechtskraft der die Ehe auflösenden Entscheidung (6 Ob 315/99p; 7 Ob 322/01f ua). Ist die für das Entstehen des Aufteilungsanspruches maßgebende Scheidung der Ehe erst nach der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehegatten ausgesprochen worden, wird das Aufteilungsverfahren dadurch nicht berührt, weil gemäß § 1 Absatz 2 &, #, 160 ;, K, O, nur Ansprüche gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung schon bestanden haben, zu den im Rahmen des Konkursverfahrens zu befriedigenden Konkursforderungen gehören, nicht aber solche, die erst während des Konkursverfahrens entstehen und nicht Masseforderungen im Sinne des § 46 KO sind (RIS-Justiz RS0008583; 7 Ob 322/01f). Wurde also - wie hier - der Konkurs bzw das Schuldenregulierungsverfahren vor Scheidung der Ehe eröffnet, so ist nicht der Masseverwalter befugt, einen Aufteilungsanspruch des Gemeinschuldners geltend zu machen, sondern nur der Gemeinschuldner selbst (RIS-Justiz RS0008583; 7 Ob 322/01f mwN). Umgekehrt muss in einem solchen Fall der nicht im Konkurs verfangene geschiedene Ehegatte seinen Aufteilungsanspruch gegen seinen geschiedenen Ehegatten richten, auch wenn über dessen Vermögen schon vor dem Antrag das Konkurs-(Schuldenregulierungs-)verfahren eröffnet worden war.

Von dieser Frage zu trennen ist aber jene, welches Vermögen der Aufteilung unterliegt. Dabei ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkte der Konkurseröffnung - wie schon oben ausgeführt - noch kein Aufteilungsanspruch bestand und durch die Eröffnung des Konkurses das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses erlangt hat, konkursverfangen wurde (§ 1 Abs 1 KO). Es entspricht daher auch der Lehre und Rechtsprechung, dass der Außerstreitrichter nur solches Vermögen zuweisen kann, das nicht zur Konkursmasse gehört. Auch eine Aufteilung von aus der Masse ausgeschiedenen Vermögenswerten oder von Schulden kommt in Betracht. Hinsichtlich der dem Konkurs unterworfenen Sachen des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse muss allerdings der Ausgang des Konkursverfahrens abgewartet werden (RIS-Justiz RS0008589; EFSlg XX/4 = MietSlg XXXV/8; Stabentheiner in Rummel3 ABGB § 85 EheG Rz 4; Schubert in Konecny/Schubert, Komm zu den Insolvenzgesetzen, § 6 KO Rz 38). Würde man dem außerstreitigen Aufteilungsverfahren einen Vorrang vor dem Konkursverfahren zuerkennen, bestünde die Gefahr, dass der insolvente Gemeinschuldner durch Scheidung und nachfolgendes Aufteilungsverfahren seinen Gläubigern konkursverfangenes Vermögen entzieht. Schließlich kann sogar eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners die Unwirksamkeit einer Entscheidung im Aufteilungsverfahren zur Folge haben (1 Ob 45/01a). Dieser Umstand wurde in der Entscheidung 6 Ob 315/99p nicht ausreichend berücksichtigt und angeordnet, der Teilungsstreit hinsichtlich konkursunterworfenen Vermögens sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsverfahren zu unterbrechen. Diese Ansicht kann aber vom erkennenden Senat im Hinblick auf die obigen Ausführungen nicht geteilt werden.

Daraus folgt, dass die von den Vorinstanzen getroffenen Entscheidungen unzutreffend sind, weil sie auch konkursunterworfenes Vermögen der Aufteilung unterziehen.

Allerdings wurde durch die Entscheidung 6 Ob 315/99p die Unterbrechung der Teilungsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Aufteilungsverfahrens angeordnet. Diese Unterbrechung hindert aber das Erstgericht im Teilungsprozess gemäß § 192 Abs 2 ZPO nicht, auf Grund der geänderten Entscheidungslage über Antrag oder von Amts wegen die Unterbrechung aufzuheben (vgl Fucik in Rechberger2 ZPO § 193 Rz 1).Allerdings wurde durch die Entscheidung 6 Ob 315/99p die Unterbrechung der Teilungsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Aufteilungsverfahrens angeordnet. Diese Unterbrechung hindert aber das Erstgericht im Teilungsprozess gemäß § 192 Absatz 2, ZPO nicht, auf Grund der geänderten Entscheidungslage über Antrag oder von Amts wegen die Unterbrechung aufzuheben vergleiche Fucik in Rechberger2 ZPO § 193 Rz 1).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 234 AußStrG, 52 ZPO.