TE OGH 2003/9/18 8ObA29/03b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Robert Maggale als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herbert N*****, vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei G*****, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 93.811,12 brutto sA und Feststellung (Streitwert EUR 21.801,85), infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 74.506,87 brutto sA und EUR 21.801,85) sowie der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 19.076,58 brutto sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Dezember 2002, GZ 7 Ra 287/02h-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. Juli 2002, GZ 35 Cga 5/02d-14, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I.) Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben und das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem abweisenden Teil bestätigt.römisch eins.) Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben und das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem abweisenden Teil bestätigt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.916,82 sA (darin enthalten EUR 319,47 sA) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II.) Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird in ihrem stattgebenden Teil (Punkt 1) teils bestätigt, teils dahingehend abgeändert, dass sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils zu lauten hat:römisch II.) Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird in ihrem stattgebenden Teil (Punkt 1) teils bestätigt, teils dahingehend abgeändert, dass sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils zu lauten hat:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 11.734,17 brutto samt 8,5 % Zinsen seit 1. 4. 2002 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei EUR 7.570,08 an Urlaubsentschädigung zu bezahlen, wird abgewiesen.

2.) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 7.501,-- (darin EUR 1.250,20 an USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit EUR 2.188,80 (darin EUR 364,80 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 643,25 an anteiligen Barauslagen des erstgerichtlichen und des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei EUR 424,-- an anteiligen Barauslagen des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 212,40 (darin enthalten EUR 35,40 USt) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsvertrages des Klägers zutreffend verneint. Es reicht daher hinsichtlich der Revision des Klägers aus, auf die Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsvertrages des Klägers zutreffend verneint. Es reicht daher hinsichtlich der Revision des Klägers aus, auf die Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Fasst man die wesentlichsten Feststellungen kurz zusammen, so war der 1960 geborene Kläger ab 1993 bei der Beklagten zuletzt als Leiter der Produktförderung beschäftigt. Der Kläger war sowohl am System der betrieblichen Pensionsvorsorge in Form einer Lebensversicherung beteiligt als auch durch eine individuelle Pensionszusage abgesichert, die jedoch die Vollendung des zehnten Dienstjahres voraussetzte. Schließlich sollte sein Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Umstrukturierung aufgelöst werden. Die diesbezüglichen Gespräche begannen bereits im März 2001. Vorweg war vorgesehen, bereits im August 2001 zu einem Ergebnis in den Verhandlungen mit dem Kläger zu kommen und es wurden verschiedene Vereinbarungsentwürfe herausgearbeitet die teilweise auch vom Kläger stammten. Dabei kam es immer wieder zu Änderungswünschen, wobei die Beklagte diesen Änderungswünschen bis zur Besprechung am 26. 11. 2001 auch immer weitgehend nachkam. Im April 2001 wurde im Rahmen einer Besprechung festgelegt, dass der Kläger bereits ab Mai 2001 einer anderen Firma zugeteilt wird und auch in Aussicht genommen, dass eine Zusammenarbeit mit dem Kläger mit bestimmten Umsatzvorgaben vereinbart werden sollten. Schließlich wurde nach einer Besprechung am 19. November 2001 ein Aktenvermerk betreffend die einvernehmliche Auflösung, die Zusage einer weiteren freiwilligen Abfertigung, die Abfindung der Pensionsanwartschaft aus der individuell zugesagten Zusatzpension und verschiedene Verfügungsmöglichkeiten hinsichtlich der betrieblichen Pensionsvorsorge übermittelt, wobei dem Kläger hinsichtlich der betrieblichen Vorsorge vier verschiedene Varianten angeboten wurden. Hinsichtlich der individuellen Pensionsvorsorge war eine Auszahlung vorgesehen. Der Aktenvermerk betreffend die Besprechung vom 19. 11. 2001 wurde von der Beklagten nicht unterfertigt, ebensowenig vom Kläger. Der Kläger wünschte die Einzahlung des Abfindungsbetrages für die individuell zugesagte Zusatzpension in eine Pensionskasse und einen eigenen Pensionskassenvertrag. Diesbezüglich übermittelte er auch einen entsprechenden Entwurf an die Beklagte, womit diese jedoch nicht einverstanden war. Auch in einer weiteren Besprechung am 26. 11. 2001, die der endgültigen Einigung dienen sollte, kam es - selbst nach einen Anruf in der Zentrale - diesbezüglich zu keiner Einigung. Der Kläger beharrte jedoch darauf. Auf das hin wurde von der Beklagten die Kündigung des Klägers zum 31. 3. 2002 ausgesprochen und der Kläger zum Verbrauch des restlichen Urlaubes von 63 Werktagen aufgefordert. Bei dieser Besprechung war auch noch diese Frage offen gewesen. In weiterer Folge war der Kläger nicht bereit, seinen Urlaub zu verbrauchen. Die Kündigung hat der Kläger nach § 105 ArbVG angefochten.Fasst man die wesentlichsten Feststellungen kurz zusammen, so war der 1960 geborene Kläger ab 1993 bei der Beklagten zuletzt als Leiter der Produktförderung beschäftigt. Der Kläger war sowohl am System der betrieblichen Pensionsvorsorge in Form einer Lebensversicherung beteiligt als auch durch eine individuelle Pensionszusage abgesichert, die jedoch die Vollendung des zehnten Dienstjahres voraussetzte. Schließlich sollte sein Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Umstrukturierung aufgelöst werden. Die diesbezüglichen Gespräche begannen bereits im März 2001. Vorweg war vorgesehen, bereits im August 2001 zu einem Ergebnis in den Verhandlungen mit dem Kläger zu kommen und es wurden verschiedene Vereinbarungsentwürfe herausgearbeitet die teilweise auch vom Kläger stammten. Dabei kam es immer wieder zu Änderungswünschen, wobei die Beklagte diesen Änderungswünschen bis zur Besprechung am 26. 11. 2001 auch immer weitgehend nachkam. Im April 2001 wurde im Rahmen einer Besprechung festgelegt, dass der Kläger bereits ab Mai 2001 einer anderen Firma zugeteilt wird und auch in Aussicht genommen, dass eine Zusammenarbeit mit dem Kläger mit bestimmten Umsatzvorgaben vereinbart werden sollten. Schließlich wurde nach einer Besprechung am 19. November 2001 ein Aktenvermerk betreffend die einvernehmliche Auflösung, die Zusage einer weiteren freiwilligen Abfertigung, die Abfindung der Pensionsanwartschaft aus der individuell zugesagten Zusatzpension und verschiedene Verfügungsmöglichkeiten hinsichtlich der betrieblichen Pensionsvorsorge übermittelt, wobei dem Kläger hinsichtlich der betrieblichen Vorsorge vier verschiedene Varianten angeboten wurden. Hinsichtlich der individuellen Pensionsvorsorge war eine Auszahlung vorgesehen. Der Aktenvermerk betreffend die Besprechung vom 19. 11. 2001 wurde von der Beklagten nicht unterfertigt, ebensowenig vom Kläger. Der Kläger wünschte die Einzahlung des Abfindungsbetrages für die individuell zugesagte Zusatzpension in eine Pensionskasse und einen eigenen Pensionskassenvertrag. Diesbezüglich übermittelte er auch einen entsprechenden Entwurf an die Beklagte, womit diese jedoch nicht einverstanden war. Auch in einer weiteren Besprechung am 26. 11. 2001, die der endgültigen Einigung dienen sollte, kam es - selbst nach einen Anruf in der Zentrale - diesbezüglich zu keiner Einigung. Der Kläger beharrte jedoch darauf. Auf das hin wurde von der Beklagten die Kündigung des Klägers zum 31. 3. 2002 ausgesprochen und der Kläger zum Verbrauch des restlichen Urlaubes von 63 Werktagen aufgefordert. Bei dieser Besprechung war auch noch diese Frage offen gewesen. In weiterer Folge war der Kläger nicht bereit, seinen Urlaub zu verbrauchen. Die Kündigung hat der Kläger nach Paragraph 105, ArbVG angefochten.

Die Ausführungen des Klägers, wonach von einer einvernehmlichen Auflösung auszugehen sei, weil es nur noch um die Frage gegangen sei, ob der Abfindungsbetrag von S 900.000,-- an den Kläger oder an die von ihm namhaft gemachte Pensionskasse zu bezahlen sei, was als unwesentliche Nebenbestimmung der Annahme einer Einigung nicht entgegenstehe, entfernen sich also vom festgestellten Sachverhalt (vgl dazu auch Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5). Im Übrigen ist festzuhalten, dass solange noch irgendein - sei es auch nur nebensächlicher - Punkt offen ist, hinsichtlich dessen die Parteien sich während der Verhandlungen eine Einigung vorbehalten haben, der Vertrag noch nicht als zustandegekommen angesehen werden kann (vgl dazu RIS-Justiz RS0013984 mwN zuletzt OGH 2 Ob 158/01a; ausführlich Rummel in Rummel ABGB3 § 861 Rz 5 mwN ebenso Apathy in Schwimann ABGB2 § 861 Rz 4). Hier waren nicht nur die Verwendung der Abfindungssumme, sondern auch der Abschluss eines Pensionskassenvertrages und die Frage des Urlaubsverbrauches offen. Von beiden Seiten bestanden unterschiedliche Vorstellungen und eine Einigung wurde gewünscht. Die Ausführungen der Revision hinsichtlich der Wahlmöglichkeit bei der Behandlung der Betriebspension und der Bonusauslobung, bei der eine Unterfertigung durch die Beklagte bereits vorlag, oder hinsichtlich der Einigung über den Maklervertrag vermögen nicht darzustellen, warum es zu der Gesamteinigung über das einvernehmliche Ausscheiden des Klägers gekommen sein sollte, um die es den Parteien offensichtlich ging. Soweit der Kläger vermeint, dass die Einigung hinsichtlich des Urlaubsverbrauches ohne Belang sei, da bei mangelndem Urlaubsverbrauch das Gesetz ohnehin festlege, dass eine Urlaubsersatzleistung vom Arbeitgeber zu erbringen sei, vernachlässigt er den Umstand, dass es der Beklagten bei den Verhandlungen ja gerade darauf angekommen ist, hier auch eine Regelung zu erreichen und daher dieser Verhandlungspunkt nicht losgelöst gesehen werden kann von den übrigen Anboten der Beklagten hinsichtlich der Abgeltung der individuellen Pensionszusage, der freiwilligen Abfertigung oder der Zusage einer eigenen Maklervereinbarung.Die Ausführungen des Klägers, wonach von einer einvernehmlichen Auflösung auszugehen sei, weil es nur noch um die Frage gegangen sei, ob der Abfindungsbetrag von S 900.000,-- an den Kläger oder an die von ihm namhaft gemachte Pensionskasse zu bezahlen sei, was als unwesentliche Nebenbestimmung der Annahme einer Einigung nicht entgegenstehe, entfernen sich also vom festgestellten Sachverhalt vergleiche dazu auch Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 5). Im Übrigen ist festzuhalten, dass solange noch irgendein - sei es auch nur nebensächlicher - Punkt offen ist, hinsichtlich dessen die Parteien sich während der Verhandlungen eine Einigung vorbehalten haben, der Vertrag noch nicht als zustandegekommen angesehen werden kann vergleiche dazu RIS-Justiz RS0013984 mwN zuletzt OGH 2 Ob 158/01a; ausführlich Rummel in Rummel ABGB3 Paragraph 861, Rz 5 mwN ebenso Apathy in Schwimann ABGB2 Paragraph 861, Rz 4). Hier waren nicht nur die Verwendung der Abfindungssumme, sondern auch der Abschluss eines Pensionskassenvertrages und die Frage des Urlaubsverbrauches offen. Von beiden Seiten bestanden unterschiedliche Vorstellungen und eine Einigung wurde gewünscht. Die Ausführungen der Revision hinsichtlich der Wahlmöglichkeit bei der Behandlung der Betriebspension und der Bonusauslobung, bei der eine Unterfertigung durch die Beklagte bereits vorlag, oder hinsichtlich der Einigung über den Maklervertrag vermögen nicht darzustellen, warum es zu der Gesamteinigung über das einvernehmliche Ausscheiden des Klägers gekommen sein sollte, um die es den Parteien offensichtlich ging. Soweit der Kläger vermeint, dass die Einigung hinsichtlich des Urlaubsverbrauches ohne Belang sei, da bei mangelndem Urlaubsverbrauch das Gesetz ohnehin festlege, dass eine Urlaubsersatzleistung vom Arbeitgeber zu erbringen sei, vernachlässigt er den Umstand, dass es der Beklagten bei den Verhandlungen ja gerade darauf angekommen ist, hier auch eine Regelung zu erreichen und daher dieser Verhandlungspunkt nicht losgelöst gesehen werden kann von den übrigen Anboten der Beklagten hinsichtlich der Abgeltung der individuellen Pensionszusage, der freiwilligen Abfertigung oder der Zusage einer eigenen Maklervereinbarung.

Soweit die Revision des Klägers schließlich noch releviert, dass das Berufungsgericht den Widerspruch hinsichtlich der Voraussetzungen der Pensionsabfindung, nämlich einmal 10 Jahre und einmal 13 Jahre hätte aufklären müssen, ist dies ohne Belang, da der Kläger die Pensionsabfindung ja auf Grundlage der von ihm behaupteten vertraglichen einvernehmlichen Auflösung begehrt, deren Zustandekommen er nicht nachweisen konnte. Einer Auszahlung des Unverfallbarkeitsbetrages im Sinne des § 7 BPG steht schon die Höhe des begehrten Betrages entgegen, da diese Grenze des § 7 Abs 6 BPG überschreitet, sodass gar nicht geklärt werden musste, ob ein solcher überhaupt besteht.Soweit die Revision des Klägers schließlich noch releviert, dass das Berufungsgericht den Widerspruch hinsichtlich der Voraussetzungen der Pensionsabfindung, nämlich einmal 10 Jahre und einmal 13 Jahre hätte aufklären müssen, ist dies ohne Belang, da der Kläger die Pensionsabfindung ja auf Grundlage der von ihm behaupteten vertraglichen einvernehmlichen Auflösung begehrt, deren Zustandekommen er nicht nachweisen konnte. Einer Auszahlung des Unverfallbarkeitsbetrages im Sinne des Paragraph 7, BPG steht schon die Höhe des begehrten Betrages entgegen, da diese Grenze des Paragraph 7, Absatz 6, BPG überschreitet, sodass gar nicht geklärt werden musste, ob ein solcher überhaupt besteht.

Weitere Anspruchsgrundlagen außer der vertraglichen Einigung werden nicht geltend gemacht Insgesamt war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.Weitere Anspruchsgrundlagen außer der vertraglichen Einigung werden nicht geltend gemacht Insgesamt war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 41 ZPO.

Die Revision der Beklagten hinsichtlich der vom Berufungsgericht zugesprochenen Urlaubsersatzleistung bzw Urlaubsentschädigung ist teilweise berechtigt.

Voranzustellen ist, dass zwischen den Parteien nicht strittig ist, dass die vom Berufungsgericht der zugesprochenen Leistung zugrundegelegten 63 offenen Urlaubstage mit 25 Werktagen aus dem Urlaubsjahr 2000, mit 30 Werktagen aus dem Urlaubsjahr 2001 und mit 8 Werktagen (aliquot) aus dem Urlaubsjahr 2002 (1. 1. 2002 bis 31. 3. 2002) stammen.

Die Revision der Beklagten zeigt nun zutreffend auf, dass hinsichtlich der aus dem Urlaubsjahr 2000 stammenden 25 Urlaubstage entsprechend § 19 Abs 5 und 6 UrlG noch Regelungen des Urlaubsgesetzes idF vor der Nov BGBl I Nr 44/2000 (Arbeitsrechtsänderungsgesetz) anzuwenden sind. Gilt doch zufolge § 19 Abs 5 und 6 UrlG die Neufassung erst ab dem Urlaubsjahr, das nach dem 31. 12. 2000 beginnt. Die hier maßgeblichen Ansprüche stammen aber teilweise noch aus dem Urlaubsjahr 2000.Die Revision der Beklagten zeigt nun zutreffend auf, dass hinsichtlich der aus dem Urlaubsjahr 2000 stammenden 25 Urlaubstage entsprechend Paragraph 19, Absatz 5 und 6 UrlG noch Regelungen des Urlaubsgesetzes in der Fassung vor der Nov Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2000, (Arbeitsrechtsänderungsgesetz) anzuwenden sind. Gilt doch zufolge Paragraph 19, Absatz 5 und 6 UrlG die Neufassung erst ab dem Urlaubsjahr, das nach dem 31. 12. 2000 beginnt. Die hier maßgeblichen Ansprüche stammen aber teilweise noch aus dem Urlaubsjahr 2000.

Die Beklagte stützt sich nun darauf, dass nach der damaligen Regelung des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe des noch ausstehenden Urlaubsentgeltes bei Kündigung des Arbeitgebers dann nicht gebührte, wenn die Kündigungsfrist mindestens drei Monate betrug und dem Arbeitnehmer der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist zumutbar war. Die Beklagte habe - wenn auch nicht näher begründet - auch eingewendet, dass die Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches gegeben gewesen sei.Die Beklagte stützt sich nun darauf, dass nach der damaligen Regelung des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe des noch ausstehenden Urlaubsentgeltes bei Kündigung des Arbeitgebers dann nicht gebührte, wenn die Kündigungsfrist mindestens drei Monate betrug und dem Arbeitnehmer der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist zumutbar war. Die Beklagte habe - wenn auch nicht näher begründet - auch eingewendet, dass die Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches gegeben gewesen sei.

Dazu ist daran zu erinnern, dass nach der damaligen Regelung des § 9 UrlG die Urlaubsentschädigung für das laufende Urlaubsjahr nicht nur den aliquoten Urlaubsanspruch im Sinne der nunmehrigen Regelung des § 10 UrlG umfasste - insoweit bestanden damals die Regelungen über die Urlaubsabfindung in § 10 Abs 1 UrlG - sondern bei Arbeitgeberkündigung den vollen Urlaubsanspruch, auch wenn das Arbeitsverhältnis erst wenige Tage im neuen Urlaubsjahr gedauert hatte.Dazu ist daran zu erinnern, dass nach der damaligen Regelung des Paragraph 9, UrlG die Urlaubsentschädigung für das laufende Urlaubsjahr nicht nur den aliquoten Urlaubsanspruch im Sinne der nunmehrigen Regelung des Paragraph 10, UrlG umfasste - insoweit bestanden damals die Regelungen über die Urlaubsabfindung in Paragraph 10, Absatz eins, UrlG - sondern bei Arbeitgeberkündigung den vollen Urlaubsanspruch, auch wenn das Arbeitsverhältnis erst wenige Tage im neuen Urlaubsjahr gedauert hatte.

Es entspricht der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu §§ 9, 10 UrlG idF vor der Novelle BGBl I Nr 44/2000, dass Urlaube aus abgelaufenen Dienstjahren ungeachtet der Beendigung, etwa auch bei verschuldeter Entlassung - voll zu "entschädigen" sind (dazu OGH 17. 1. 1996, 9 ObA 196/95 = ARD 4739/16/96; OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 60/99k = DRdA 2000/27; OGH 11. 6. 2001, 9 ObA 133/01a; Kuderna, Urlaubsrecht2 § 9 Rz 22; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht4, 361; Klein/Martinek, Urlaubsrecht, 124 f). Insbesondere sollte die Pönalisierung des § 10 Abs 2 UrlG über den Entfall selbst der Urlaubsabfindung bei unberechtigtem vorzeitigem Austritt nur auf den nicht verbrauchten Urlaub des laufenden Urlaubsjahres erstreckt werden (vgl RIS-Justiz RS0077314 mwN etwa zuletzt 9 ObA 60/99k), so dass davon ausgegangen wurde, dass sich die Vorschriften über die Urlaubsabfindung nur auf den noch nicht verbrauchten Urlaub des im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses laufenden Urlaubsjahres erstrecken (vgl RIS-Justiz RS0077311 mwN zuletzt 8 ObA 268/01x). Es wurde aber auch davon ausgegangen, dass sich die Prüfung der Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches im Sinne des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG bei der Arbeitgeberkündigung mit einer drei Monaten übersteigenden Kündigungsfrist auch auf rückständige Urlaube beziehe und soweit ein Urlaubsverbrauch zumutbar ist für diese rückständigen Urlaube auch kein Anspruch auf Urlaubsabfindung besteht (vgl so grundlegend OGH 16. 12. 1987, 9 ObA 159/87 = ZAS 1991/7 [Pfeil]; OGH 14. 9. 1988, 9 ObA 171/88 = SZ 61/196 ferner OGH 23. 8. 1995, 9 ObA 140/95 und 18. 8. 1995 8 ObA 282/95; im Rahmen der Entscheidung zu 9 ObA 133/01a war diese Frage nicht entscheidungswesentlich). Ausgehend von der Zumutbarkeitsprüfung im Sinne des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG idF vor dem ArbRÄG 2000 BGBl I Nr 44/2000 ist aber die Annahme der Beklagten zutreffend, dass der Verbrauch der 25 Werktage aus dem Jahr 2000 bei einem Gesamturlaubsanspruch von 63 Werktagen als zumutbar anzusehen ist (vgl dazu auch etwa SZ 61/196). Legt man aber ohnehin bereits den Verbrauch von 25 Werktagen in den vier Wintermonaten der Kündigungsfrist zugrunde, so stellt sich die Frage eines weitergehenden Verbrauches der in das Regime der neuen Rechtslage fallenden Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2001 und 2002 gar nicht mehr. Auch den von der Beklagten herangezogenen Ausführungen von Schrank (Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, 309 ff) ist vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles nichts Gegenteiliges zu entnehmen, da Schrank nur zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer den Eindruck einer schlüssigen Annahme des durch den Arbeitgeber im Rahmen der Dienstfreistellung gestellten Offertes des Urlaubsverbrauches klar die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit entgegensetzen muss. Hier hat der Kläger aber den Urlaubsverbrauch klar abgelehnt und kann sich im Übrigen auch darauf stützen, dass der Verbrauch von mehr als 25 Werktagen keinesfalls als zumutbar erachtet werden kann. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber ja im Rahmen dieser Novellierung ausdrücklich klar stellen wollte, dass für nicht verbrauchte Urlaube aus vorangegangenen Urlaubsjahren eine Ersatzleistung im vollen Ausmaß des ausständigen Urlaubsentgeltes gebührt, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist (vgl dazu § 10 Abs 3 UrlG idF des ArbRÄG 2000 aber auch die RV 91 BlgNR 21. GP, 17; ebenso Cerny, UrlG 104, 176).Es entspricht der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu Paragraphen 9,, 10 UrlG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2000,, dass Urlaube aus abgelaufenen Dienstjahren ungeachtet der Beendigung, etwa auch bei verschuldeter Entlassung - voll zu "entschädigen" sind (dazu OGH 17. 1. 1996, 9 ObA 196/95 = ARD 4739/16/96; OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 60/99k = DRdA 2000/27; OGH 11. 6. 2001, 9 ObA 133/01a; Kuderna, Urlaubsrecht2 Paragraph 9, Rz 22; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht4, 361; Klein/Martinek, Urlaubsrecht, 124 f). Insbesondere sollte die Pönalisierung des Paragraph 10, Absatz 2, UrlG über den Entfall selbst der Urlaubsabfindung bei unberechtigtem vorzeitigem Austritt nur auf den nicht verbrauchten Urlaub des laufenden Urlaubsjahres erstreckt werden vergleiche RIS-Justiz RS0077314 mwN etwa zuletzt 9 ObA 60/99k), so dass davon ausgegangen wurde, dass sich die Vorschriften über die Urlaubsabfindung nur auf den noch nicht verbrauchten Urlaub des im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses laufenden Urlaubsjahres erstrecken vergleiche RIS-Justiz RS0077311 mwN zuletzt 8 ObA 268/01x). Es wurde aber auch davon ausgegangen, dass sich die Prüfung der Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG bei der Arbeitgeberkündigung mit einer drei Monaten übersteigenden Kündigungsfrist auch auf rückständige Urlaube beziehe und soweit ein Urlaubsverbrauch zumutbar ist für diese rückständigen Urlaube auch kein Anspruch auf Urlaubsabfindung besteht vergleiche so grundlegend OGH 16. 12. 1987, 9 ObA 159/87 = ZAS 1991/7 [Pfeil]; OGH 14. 9. 1988, 9 ObA 171/88 = SZ 61/196 ferner OGH 23. 8. 1995, 9 ObA 140/95 und 18. 8. 1995 8 ObA 282/95; im Rahmen der Entscheidung zu 9 ObA 133/01a war diese Frage nicht entscheidungswesentlich). Ausgehend von der Zumutbarkeitsprüfung im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG in der Fassung vor dem ArbRÄG 2000 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2000, ist aber die Annahme der Beklagten zutreffend, dass der Verbrauch der 25 Werktage aus dem Jahr 2000 bei einem Gesamturlaubsanspruch von 63 Werktagen als zumutbar anzusehen ist vergleiche dazu auch etwa SZ 61/196). Legt man aber ohnehin bereits den Verbrauch von 25 Werktagen in den vier Wintermonaten der Kündigungsfrist zugrunde, so stellt sich die Frage eines weitergehenden Verbrauches der in das Regime der neuen Rechtslage fallenden Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2001 und 2002 gar nicht mehr. Auch den von der Beklagten herangezogenen Ausführungen von Schrank (Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, 309 ff) ist vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles nichts Gegenteiliges zu entnehmen, da Schrank nur zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer den Eindruck einer schlüssigen Annahme des durch den Arbeitgeber im Rahmen der Dienstfreistellung gestellten Offertes des Urlaubsverbrauches klar die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit entgegensetzen muss. Hier hat der Kläger aber den Urlaubsverbrauch klar abgelehnt und kann sich im Übrigen auch darauf stützen, dass der Verbrauch von mehr als 25 Werktagen keinesfalls als zumutbar erachtet werden kann. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber ja im Rahmen dieser Novellierung ausdrücklich klar stellen wollte, dass für nicht verbrauchte Urlaube aus vorangegangenen Urlaubsjahren eine Ersatzleistung im vollen Ausmaß des ausständigen Urlaubsentgeltes gebührt, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist vergleiche dazu Paragraph 10, Absatz 3, UrlG in der Fassung des ArbRÄG 2000 aber auch die RV 91 BlgNR 21. GP, 17; ebenso Cerny, UrlG 104, 176).

Insgesamt war daher das Berufungsurteil hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung bzw der Urlaubsentschädigung dahin abzuändern, dass die Urlaubsersatzleistung für die Urlaubsjahre 2001 und 2002 zugesprochen, hingegen der Anspruch auf Urlaubsentschädigung für das Jahr 2000 abgewiesen wird.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 43 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 43 ZPO.