TE OGH 2003/9/24 9Ob99/03d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hradil als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden (gefährdeten) Partei Maria K*****, Hausfrau, *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei (Gegner der gefährdeten Partei) Thomas K*****, Gendarmeriebeamter, *****, vertreten durch Dr. Peter Posch und Dr. Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (einstweiliger Unterhalt), über den Revisionsrekurs der klagenden (gefährdeten) Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 30. April 2003, GZ 21 R 116/03p-14, womit über Rekurs der klagenden (gefährdeten) Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Lambach vom 27. Februar 2003, GZ 1 C 745/02y-8, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende (gefährdete) Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels endgültig selbst zu tragen.

Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Streitteile sind miteinander verheiratet; ein Ehescheidungsverfahren ist anhängig.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin vom Beklagten rückständigen Unterhalt von EUR 2.158,42 sowie ab 1. 8. 2002 monatlichen Unterhalt von EUR 950,-. Ferner beantragt sie den Zuspruch einstweiligen Unterhalts in der Höhe von EUR 950,- monatlich. Sie habe während der Ehe immer den Haushalt geführt und die mittlerweile erwachsenen Kinder betreut. Sie habe im Zuge des Scheidungsverfahrens mit dem Beklagten, der ca EUR 2.400,- monatlich verdiene, vereinbart, dass er ihr monatlich EUR 661,32 an Unterhalt leiste und darüber hinaus für die Betriebskosten des im gemeinsamen Eigentum stehenden Wohnhauses aufkomme. In den Monaten April und November 2001 bzw. Februar, März und April 2002 habe der Beklagte von diesen Beträgen unberechtigt Abzüge vorgenommen (EUR 193,-). Darüber hinaus habe er die Heizölrechnungen für die Winter 2000/2001 und 2001/2002 nicht bezahlt. Mit Schreiben vom 4. 7. 2002 habe der Beklagte nunmehr mitgeteilt, mit 31. 7. 2002 die Dauerbezugsverträge zu kündigen. Für August 2002 habe er überhaupt keinen Unterhalt geleistet. Der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch von ca 50 % des Nettoeinkommens des Beklagten zu.

Der Beklagte beantragte, sowohl die Klage als auch den Provisorialantrag abzuweisen. Er leiste seit der ersten Scheidungsverhandlung monatlich Unterhalt von EUR 661,32 zuzüglich Betriebskosten. Heizöl habe er in den letzten beiden Wintern nicht gezahlt, weil die Klägerin den Heizraum versperrt und die Warmwasserversorgung und die Heizung der beiden vom Beklagten noch benützten Räume unterbrochen habe. Die Klägerin benütze 80 % des Hauses und des Gartens. Der Beklagte trage dafür die laufenden Kosten, was sich die Klägerin als Naturalleistung anrechnen lassen müsse. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte Mehraufwand wegen Diabetes zu tragen habe. Die von der Klägerin genannten Abzüge hätten Selbstbehalte für Arztbesuche der Klägerin betroffen. Seit Februar habe der Beklagte immer EUR 661,- zuzüglich Betriebskosten gezahlt, sodass sich insgesamt eine Überzahlung von EUR 6.104,54 ergeben habe. Dass er den Augustunterhalt versehentlich nicht gezahlt habe, stelle keine Verletzung der Unterhaltspflicht dar, sodass die begehrte einstweilige Verfügung nicht gerechtfertigt sei.

Das Erstgericht hat den Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Leistung einstweiligen Unterhalts von EUR 950,- monatlich zu verpflichten, abgewiesen.

Es erachtet folgenden Sachverhalt als bescheinigt:

Die Klägerin verfügt über kein eigenes Einkommen. Früher hat sie Filzpatschen angefertigt. Dies ist ihr jedoch wegen körperlicher Beschwerden nicht mehr möglich. Sie gibt fallweise Nachhilfestunden, wofür sie Naturalien (Holz, Fleisch) erhält. Zusammen mit den beiden mittlerweile großjährigen Söhnen (die eine HTL besuchen) bewohnt sie das im Hälfteeigentum der Streitteile stehende Haus. Der Beklagte sucht das gemeinsame Haus nur fallweise auf.

Für den Sohn D***** zahlte der Beklagte bis Oktober 2001 monatlich EUR 254,35 an Unterhalt. Für den Sohn M***** zahlte er solange EUR 87,20 monatlich an Unterhalt; bis M*****, der die Abendschule besucht, zu arbeiten begann.

Der Klägerin zahlt der Beklagte monatlich EUR 661,32 an Unterhalt. Ferner zahlt er die Kosten für Müllabfuhr, Strom, Rauchfangkehrer, Kanal und Grundsteuer von insgesamt EUR 290,60 monatlich. Die Heizölrechnungen vom 22. 10. 2000, vom 5. 4. 2001 und vom 15. 10. 2001 über S 9.879,-, EUR 504,14 und EUR 1.111,89 hat die Klägerin bezahlt. Der Beklagte, der die Kosten für Heizöl bis dahin getragen hat, verweigerte die Zahlung dieser Rechnungen, weil er im Dezember 2000 den Heizraum nicht mehr betreten konnte und die von ihm fallweise benützten Räume nicht mehr beheizt wurden.

2002 verdiente der Beklagte insgesamt EUR 22.189,20 netto. Wegen seiner Zuckerkrankheit kommt er in den Genuss eines Steuerabzugs von EUR 1.061,02. Für Insulin benötigt er EUR 21,80 monatlich. Er muss Diät halten, für die Mehrkosten von rund EUR 110,- monatlich auflaufen. Ferner hat er einen 20%igen Selbstbehalt für Arztbesuche (ca 2 pro Monat) zu tragen.

Von den monatlichen Unterhaltsbeträgen hat der Beklagte einmal einen Abzug von EUR 72,67 und mehrere kleinere Abzüge von EUR 120,- vorgenommen; dies begründete er gegenüber der Klägerin mit "Arztkosten".

Den Unterhaltsbetrag für August 2002 zahlte der Beklagte erst am 3. 10. 2002. Er war zunächst der Ansicht, den ausstehenden Betrag schon gezahlt zu haben, "sodass er die Einzahlung mit 'Unterhalt 09/02' bezeichnete. Den Unterhalt für Oktober 2002 zahlte er am 2. 10. 2002".

Das Erstgericht vertrat folgende Rechtsauffassung:

Die vom Beklagten geleisteten Betriebskosten seien als Naturalunterhalt anzusehen, zumal die Wohnung zum weitaus überwiegenden Teil der Befriedigung des Wohnbedürfnisses der Klägerin und der gemeinsamen Kinder diene. Die vom Kläger gezahlten Betriebskosten seien daher zur Hälfte auf den Geldunterhaltsanspruch der Klägerin anzurechnen. Der krankheitsbedingte Mehraufwand des Beklagten, der gemäß § 273 ZPO mit EUR 200,- monatlich angesetzt werde, schmälere die Unterhaltsbemessungsgrundlage von EUR 2.465,46 auf EUR 2.265,46. Bei einem Geldunterhaltsanspruch der Klägerin von 33 % der Bemessungsgrundlage errechne sich ein Unterhaltsbetrag von EUR 747,60, auf den 50 % der Wohn- und Betriebskosten (EUR 290,-) anzurechnen seien. Der begehrte Geldunterhalt sei daher nicht berechtigt.Die vom Beklagten geleisteten Betriebskosten seien als Naturalunterhalt anzusehen, zumal die Wohnung zum weitaus überwiegenden Teil der Befriedigung des Wohnbedürfnisses der Klägerin und der gemeinsamen Kinder diene. Die vom Kläger gezahlten Betriebskosten seien daher zur Hälfte auf den Geldunterhaltsanspruch der Klägerin anzurechnen. Der krankheitsbedingte Mehraufwand des Beklagten, der gemäß Paragraph 273, ZPO mit EUR 200,- monatlich angesetzt werde, schmälere die Unterhaltsbemessungsgrundlage von EUR 2.465,46 auf EUR 2.265,46. Bei einem Geldunterhaltsanspruch der Klägerin von 33 % der Bemessungsgrundlage errechne sich ein Unterhaltsbetrag von EUR 747,60, auf den 50 % der Wohn- und Betriebskosten (EUR 290,-) anzurechnen seien. Der begehrte Geldunterhalt sei daher nicht berechtigt.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Es vertrat folgende Rechtsauffassung:

Voraussetzung für eine Unterhaltsverfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO sei die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag. Eine bereits unterlaufene Unterhaltsverletzung werde nicht dadurch beseitigt, dass der Unterhaltspflichtige nach der Antragstellung nun seine Verpflichtung erfülle. Im Sinne der Entscheidung 3 Ob 300/99k könne jedoch keine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn der Unterhaltsschuldner den offenen Unterhalt zwischen Antragstellung und Beschlussfassung erster Instanz vollständig zahle und keine Umstände gegeben seien, aus denen abzuleiten seien, er werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Die Unterhaltspflichtige müsse ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltsschuldners bescheinigen, woraus sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lasse. Diese Annahme sei vor allem gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige neuerlich seine Unterhaltspflicht verletzte.Voraussetzung für eine Unterhaltsverfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO sei die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag. Eine bereits unterlaufene Unterhaltsverletzung werde nicht dadurch beseitigt, dass der Unterhaltspflichtige nach der Antragstellung nun seine Verpflichtung erfülle. Im Sinne der Entscheidung 3 Ob 300/99k könne jedoch keine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn der Unterhaltsschuldner den offenen Unterhalt zwischen Antragstellung und Beschlussfassung erster Instanz vollständig zahle und keine Umstände gegeben seien, aus denen abzuleiten seien, er werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Die Unterhaltspflichtige müsse ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltsschuldners bescheinigen, woraus sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lasse. Diese Annahme sei vor allem gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige neuerlich seine Unterhaltspflicht verletzte.

Vorausgesetzt, dass der Gesamtunterhaltsanspruch der Klägerin EUR 806,32 (EUR 661,32 an Geld und EUR 145,- Naturalunterhalt) nicht übersteige, rechtfertige das Verhalten des Beklagten bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO daher nicht. Der Beklagte habe nämlich geglaubt, den Unterhalt für August 2002 ohnedies bereits gezahlt zu haben. Die Klägerin habe gar nicht behauptet, dass er seit der Nachzahlung dieses Betrages noch einmal nicht gezahlt habe.Vorausgesetzt, dass der Gesamtunterhaltsanspruch der Klägerin EUR 806,32 (EUR 661,32 an Geld und EUR 145,- Naturalunterhalt) nicht übersteige, rechtfertige das Verhalten des Beklagten bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO daher nicht. Der Beklagte habe nämlich geglaubt, den Unterhalt für August 2002 ohnedies bereits gezahlt zu haben. Die Klägerin habe gar nicht behauptet, dass er seit der Nachzahlung dieses Betrages noch einmal nicht gezahlt habe.

Die im Schreiben vom 4. 7. 2002 ausgesprochene Ankündigung der Kündigung der Dauerbezugsverträge enthalte auch die Klarstellung, dass der Beklagte der Klägerin 50% der Kosten ersetzen werde. Eine Unterhaltsgefährdung sei aus diesem Schreiben schon deshalb nicht abzuleiten, weil der Beklagte nach wie vor monatlich EUR 290,- an Kosten für das Haus (Müllabfuhr, Strom, Rauchfangkehrer, Kanal, Grundsteuer) zahle. Sonstige Umstände, die den Beklagten trotzdem in einem Licht erscheinen ließen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lasse, habe die Klägerin weder behauptet noch bescheinigt.

Die Behauptung der Klägerin, ihr stehe Unterhalt in der Höhe von 50 % des Nettoeinkommens des Beklagten zu, sei durch die von ihr ins Treffen geführte Entscheidung JBl 2002, 449 nicht gedeckt. Das Rekursgericht erachte vielmehr einen Unterhaltsanspruch im Ausmaß von 33 % als angemessen.

Da die Ausführungen des Erstgerichtes zur Unterhaltsbemessungsgrundlage zutreffend seien, treffe auch seine rechtliche Beurteilung zu, dass der vom Beklagten insgesamt geleistete Unterhalt von EUR 806,32 jedenfalls dem Unterhaltsanspruch der Klägerin entspreche. Da der Beklagte auch berechtigt sei, Selbstbehalte für Arztbesuche der Klägerin, die er gezahlt habe, als Naturalunterhalt von den Unterhaltszahlungen in Abzug zu bringen, liege keine Unterhaltsverletzung vor, sodass das Erstgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Recht abgewiesen habe.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, da die der Entscheidung des Rekursgerichtes zugrunde gelegte Entscheidung 3 Ob 300/99k in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung stehe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte, dem der Revisionsrekurs am 11. 7. 2003 zugestellt wurde, erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung, die am 8. 8. 2003 zur Post gegeben wurde.

Die Revisionsrekursbeantwortung ist als verspätet zurückzuweisen.

Gemäß § 402 Abs 3 EO beträgt die Frist für den Rekurs gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und dessen Beantwortung vierzehn Tage. Dies gilt auch für Revisionsrekurse und deren Beantwortung (SZ 67/191; 10 Ob 302/97b; 4 Ob 58/00h ua).Gemäß Paragraph 402, Absatz 3, EO beträgt die Frist für den Rekurs gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und dessen Beantwortung vierzehn Tage. Dies gilt auch für Revisionsrekurse und deren Beantwortung (SZ 67/191; 10 Ob 302/97b; 4 Ob 58/00h ua).

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO ist eine Leistungsverfügung, durch die ein Exekutionstitel geschaffen wird, der zur Geltendmachung des Unterhalts als Grundlage für ein einzuleitendes Exekutionsverfahren dient (EFSlg 36.920; EFSlg 41.912; SZ 60/60; SZ 60/97 ua). Der/die antragstellende Unterhaltswerber/in hat als Voraussetzung für die Erlassung der begehrten Verfügung das Bestehen des Unterhaltsanspruchs und die Unterhaltsverletzung zu behaupten und zu bescheinigen (EvBl 1977/31; EFSlg 36.921; EFSlg 39.378 uva).Die einstweilige Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO ist eine Leistungsverfügung, durch die ein Exekutionstitel geschaffen wird, der zur Geltendmachung des Unterhalts als Grundlage für ein einzuleitendes Exekutionsverfahren dient (EFSlg 36.920; EFSlg 41.912; SZ 60/60; SZ 60/97 ua). Der/die antragstellende Unterhaltswerber/in hat als Voraussetzung für die Erlassung der begehrten Verfügung das Bestehen des Unterhaltsanspruchs und die Unterhaltsverletzung zu behaupten und zu bescheinigen (EvBl 1977/31; EFSlg 36.921; EFSlg 39.378 uva).

In der von der zweiten Instanz zitierten Entscheidung 3 Ob 300/99k hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Konecny (Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 224f) darauf verwiesen, dass auch die Gewährung einstweiligen Unterhalts nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO eine Gefährdung des Unterhaltsberechtigten voraussetzt, die sich idR aus der Unterhaltsverletzung ergibt. Grundsätzlich gilt aber auch für die einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO, dass - wie allgemein bei der einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Geldforderungen -die Gefährdung nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag zu beurteilen ist (siehe die dazu in 3 Ob 300/99k zitierten Nachweise aus Lehre und Rechtsprechung). Daraus hat der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung folgende Schlüsse gezogen:In der von der zweiten Instanz zitierten Entscheidung 3 Ob 300/99k hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Konecny (Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 224f) darauf verwiesen, dass auch die Gewährung einstweiligen Unterhalts nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO eine Gefährdung des Unterhaltsberechtigten voraussetzt, die sich idR aus der Unterhaltsverletzung ergibt. Grundsätzlich gilt aber auch für die einstweilige Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO, dass - wie allgemein bei der einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Geldforderungen -die Gefährdung nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag zu beurteilen ist (siehe die dazu in 3 Ob 300/99k zitierten Nachweise aus Lehre und Rechtsprechung). Daraus hat der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung folgende Schlüsse gezogen:

Voraussetzung für die Bewilligung des einstweilen zu leistenden Unterhalts ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung über den eingebrachten Antrag; Entscheidungsgrundlage ist der im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegende Sachverhalt. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Unterhaltsverletzung vorliegt, ist somit der Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz insofern maßgeblich, als die Unterhaltsverletzung schon vor Stellung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung oder auch danach bis zur Beschlussfassung erster Instanz erfolgt sein muss. Der von zahlreichen zweitinstanzlichen Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung, dass eine einmal unterlaufene Unterhaltsverletzung nicht dadurch beseitigt wird, dass der Unterhaltspflichtige nach der Antragstellung auf einstweiligen Unterhalt nun erst seine Verpflichtung erfüllt (siehe dazu die in 3 Ob 300/99k zitierten Belegstellen) kann insoweit nicht gefolgt werden, als auch eine vollständige Zahlung des Unterhalts zwischen Antragstellung und Beschlussfassung erster Instanz als für die Art und Intensität der vorausgesetzten Gefährdung bedeutungslos angesehen wird. Die für die einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO vorausgesetzte spezifische Gefährdung durch (bloße) Unterhaltsverletzung liegt hier nämlich im maßgebenden Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz nicht vor. Allein ein früherer, nunmehr behobener Unterhaltsrückstand reicht für die Annahme der Gefährdung in einem solchen Fall nicht aus; vielmehr müssen konkrete Umstände vorliegen, aus denen abzuleiten ist, der Unterhaltspflichtige werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Es müssen ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltspflichtigen behauptet und bescheinigt werden, die ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lässt. Diese Annahme ist vor allem gerechtfertigt, wenn der Unterhaltsschuldner neuerlich seine Unterhaltspflicht verletzt.Voraussetzung für die Bewilligung des einstweilen zu leistenden Unterhalts ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung über den eingebrachten Antrag; Entscheidungsgrundlage ist der im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegende Sachverhalt. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Unterhaltsverletzung vorliegt, ist somit der Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz insofern maßgeblich, als die Unterhaltsverletzung schon vor Stellung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung oder auch danach bis zur Beschlussfassung erster Instanz erfolgt sein muss. Der von zahlreichen zweitinstanzlichen Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung, dass eine einmal unterlaufene Unterhaltsverletzung nicht dadurch beseitigt wird, dass der Unterhaltspflichtige nach der Antragstellung auf einstweiligen Unterhalt nun erst seine Verpflichtung erfüllt (siehe dazu die in 3 Ob 300/99k zitierten Belegstellen) kann insoweit nicht gefolgt werden, als auch eine vollständige Zahlung des Unterhalts zwischen Antragstellung und Beschlussfassung erster Instanz als für die Art und Intensität der vorausgesetzten Gefährdung bedeutungslos angesehen wird. Die für die einstweilige Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO vorausgesetzte spezifische Gefährdung durch (bloße) Unterhaltsverletzung liegt hier nämlich im maßgebenden Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz nicht vor. Allein ein früherer, nunmehr behobener Unterhaltsrückstand reicht für die Annahme der Gefährdung in einem solchen Fall nicht aus; vielmehr müssen konkrete Umstände vorliegen, aus denen abzuleiten ist, der Unterhaltspflichtige werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Es müssen ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltspflichtigen behauptet und bescheinigt werden, die ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lässt. Diese Annahme ist vor allem gerechtfertigt, wenn der Unterhaltsschuldner neuerlich seine Unterhaltspflicht verletzt.

Dieser Auffassung, die dem System des Rechts der einstweiligen Verfügung entspricht, schließt sich der hier entscheidende Senat an. Für den Unterhaltsansprecher sind damit keine unbilligen Härten verbunden. Besteht nämlich zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Provisorialantrag kein Unterhaltsrückstand und sind auch keine Umstände bescheinigt, die eine neuerliche Unterhaltsverletzung befürchten lassen, ist die Notwendigkeit für eine Provisorialmaßnahme nicht einzusehen. Andernfalls würden schon bloße (einmalige) Versehen oder Irrtümer des Unterhaltsschuldners bei der Erbringung der Unterhaltsleistung zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen führen. Verletzt hingegen der Unterhaltsschuldner in weiterer Folge abermals seine Unterhaltspflicht, ist in der Regel im Falle eines neuerlichen Provisorialantrags wegen seines Verhaltens auch dann von einer Gefährdung des Unterhaltsberechtigten auszugehen, wenn abermals nach Einbringung des Sicherungsantrags der offene Unterhalt nachgezahlt wird.

Ausgehend von dieser Rechtsauffassung ist den Einwänden der Revisionsrekurswerberin wie folgt entgegenzutreten:

Die Frage, ob sie - wie sie geltend macht - wegen der dem Beklagten angelasteten Unterhaltsverletzung Anspruch auf Unterhalt ausschließlich in Geld hat, wird im Hauptprozess zu entscheiden sein. Voraussetzung für die Erlassung der einstweiligen Verfügung ist aber jedenfalls die Gefährdung ihres Anspruchs, die aber nur unter den eben dargelegten Umständen besteht.

Die von der Revisionsrekurswerberin aus der Entscheidung JBl 2002, 449 gezogenen Schlüsse - sie leitet daraus ab, dass der Unterhaltsanspruch des einkommenslosen Ehegatten 50 % des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen betragen müsse - sind unzutreffend. Dies liegt nur zu einem geringen Teil an dem - schon von den Vorinstanzen hervorgehobenen - Umstand, dass der damals zu beurteilende Sachverhalt mit der hier gegebenen Konstellation nicht völlig vergleichbar ist. Vor allem verkennt die Revisionsrekurswerberin die wesentlichen Aussagen dieser Entscheidung: Zum einen ging es in der Vorentscheidung - anders als hier - nicht um den Unterhaltsanspruch eines völlig einkommenslosen Ehegatten sondern um den Anteil einer Ehegattin mit geringem Eigeneinkommen am fiktiven Familieneinkommen. Dieser Anteil wird von der (vor allem von zweitinstanzlichen Entscheidungen geprägten) Rechtsprechung in der Regel in der Größenordnung von 40 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage bemessen (siehe dazu etwa die bei Schwimann in Schwimann, ABGB I² § 94 Rz 23 zitierten Belegstellen). Er ist aber nicht ident mit jenem Anteil, der einem einkommenslosen Ehegatten am Nettoeinkommen des Unterhaltsschuldners zugebilligt wird. Diesen zuletzt genannten Anteil bemisst die (überwiegend zweitinstanzliche) Rechtsprechung im Allgemeinen in der Größenordnung von etwa 33 % (Schwimann in Schwimann, ABGB I² § 94 Rz 21), und damit in jener Höhe, in dem das Rekursgericht den Unterhaltsanspruch der Klägerin angesetzt hat. Zudem wies der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung darauf hin, dass der von den Vorinstanzen zugesprochene Unterhalt ohnedies geringer war, als es einem Prozentsatz von 50 % des Familieneinkommens entsprechen würde. Auf dieser Grundlage erachtete der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung die Unterhaltsbemessung durch die Vorinstanzen als innerhalb des ihnen offen stehenden Beurteilungsspielraums gelegen und die (von der zweiten Instanz zugelassene) Revision daher als unzulässig. Ausführungen zu jenen Stimmen im Schrifttum, die einen gleich hohen Anteil der Ehegatten am Familieneinkommen verfechten (siehe dazu die Belegstellen in JBl 2002, 449), erachtete der Oberste Gerichtshof daher als entbehrlich. Die zitierte Entscheidung ist daher im mehrfacher Hinsicht nicht geeignet, die von der bisherigen Rechtsprechung nicht gedeckte Rechtsauffassung der Klägerin über die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs zu rechtfertigen.Die von der Revisionsrekurswerberin aus der Entscheidung JBl 2002, 449 gezogenen Schlüsse - sie leitet daraus ab, dass der Unterhaltsanspruch des einkommenslosen Ehegatten 50 % des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen betragen müsse - sind unzutreffend. Dies liegt nur zu einem geringen Teil an dem - schon von den Vorinstanzen hervorgehobenen - Umstand, dass der damals zu beurteilende Sachverhalt mit der hier gegebenen Konstellation nicht völlig vergleichbar ist. Vor allem verkennt die Revisionsrekurswerberin die wesentlichen Aussagen dieser Entscheidung: Zum einen ging es in der Vorentscheidung - anders als hier - nicht um den Unterhaltsanspruch eines völlig einkommenslosen Ehegatten sondern um den Anteil einer Ehegattin mit geringem Eigeneinkommen am fiktiven Familieneinkommen. Dieser Anteil wird von der (vor allem von zweitinstanzlichen Entscheidungen geprägten) Rechtsprechung in der Regel in der Größenordnung von 40 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage bemessen (siehe dazu etwa die bei Schwimann in Schwimann, ABGB I² Paragraph 94, Rz 23 zitierten Belegstellen). Er ist aber nicht ident mit jenem Anteil, der einem einkommenslosen Ehegatten am Nettoeinkommen des Unterhaltsschuldners zugebilligt wird. Diesen zuletzt genannten Anteil bemisst die (überwiegend zweitinstanzliche) Rechtsprechung im Allgemeinen in der Größenordnung von etwa 33 % (Schwimann in Schwimann, ABGB I² Paragraph 94, Rz 21), und damit in jener Höhe, in dem das Rekursgericht den Unterhaltsanspruch der Klägerin angesetzt hat. Zudem wies der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung darauf hin, dass der von den Vorinstanzen zugesprochene Unterhalt ohnedies geringer war, als es einem Prozentsatz von 50 % des Familieneinkommens entsprechen würde. Auf dieser Grundlage erachtete der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung die Unterhaltsbemessung durch die Vorinstanzen als innerhalb des ihnen offen stehenden Beurteilungsspielraums gelegen und die (von der zweiten Instanz zugelassene) Revision daher als unzulässig. Ausführungen zu jenen Stimmen im Schrifttum, die einen gleich hohen Anteil der Ehegatten am Familieneinkommen verfechten (siehe dazu die Belegstellen in JBl 2002, 449), erachtete der Oberste Gerichtshof daher als entbehrlich. Die zitierte Entscheidung ist daher im mehrfacher Hinsicht nicht geeignet, die von der bisherigen Rechtsprechung nicht gedeckte Rechtsauffassung der Klägerin über die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs zu rechtfertigen.

Die von der zweitinstanzlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Belastungsprozentsätze werden vom Obersten Gerichtshof als geeignete Orientierungshilfe zur Gleichbehandlung ähnlicher Fälle angesehen, die gewährleistet, dass der Unterhaltsberechtigte an den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen angemessen teilhaben kann. Auch bei der Festsetzung einstweiligen Unterhalts ist die Anwendung dieser Methode zulässig und für durchschnittliche Verhältnisse brauchbar (1 Ob 2266/96h; 1 Ob 2082/96z; ÖA 1992, 160 = EFSlg 70.059). Die Bemessung des Unterhalts einer einkommenslosen Ehefrau in der Höhe von 33 % der Bemessungsgrundlage entspricht den allgemein üblichen Sätzen (1 Ob 2266/96h; 1 Ob 2082/96z; 6 Ob 2233/96t; SZ 64/135). Umstände, die hier dessen ungeachtet Bedenken gegen die Unterhaltsbemessung durch die Vorinstanzen begründen könnten, sind nicht hervorgekommen. Auf den Umstand, dass die von der zweiten Instanz als anrechenbar erachteten Zahlungen des Beklagten ohnedies mehr als 35 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage ausmachen, braucht daher gar nicht mehr eingegangen zu werden.

Auch dagegen, dass die zweite Instanz für die Beurteilung der Frage einer allfälligen Unterhaltsverletzung die Hälfte der vom Beklagten getragenen Kosten für das im gemeinsamen Eigentum der Streitteile stehende Haus von seiner Unterhaltsschuld in Abzug gebracht hat, bestehen keine Bedenken. Dazu kann auf die von der Rekurswerberin selbst zitierte Entscheidung JBl 2002, 449 verwiesen werden, nach der derartige Zahlungen des Unterhaltspflichtigen selbst dann von seiner Unterhaltsschuld abzuziehen sind, wenn die Unterhaltsberechtigte die Liegenschaft gar nicht bewohnt, zumal solche Kosten beiden Miteigentümern nützen und der Erhaltung ihres Vermögens dienen. Umso mehr muss daher ein solcher Abzug im hier zu beurteilenden Fall vorgenommen werden, in dem die Klägerin das Haus mit den beiden Söhnen der Streitteile bewohnt, während es der Beklagte nur fallweise in Abwesenheit der Klägerin aufsucht. Der Meinung der Klägerin, bei Anwendung eines Prozentsatzes von 33 % für die Ermittlung ihres Unterhaltsanspruchs dürfe man auch die vom Beklagten getragenen Kosten für das Haus nur zu einem Drittel berücksichtigten, ist daher nicht zu folgen.

Zur Ankündigung des Klägers, er werde die Dauerbezugsverträge per 31. 7. 2002 kündigen, hat bereits das Rekursgericht zutreffend Stellung genommen. Abgesehen davon, dass selbst in diesem aus der Zeit vor Einleitung des Rechtsstreits stammenden Schreiben der Ersatz von 50 % der auflaufenden Kosten angekündigt wird, hat der Beklagte seine Drohung nicht wahrgemacht und weitere EUR 290,- pro Monat an Kosten für das Haus gezahlt.

Die Ausführungen der zweiten Instanz über die Unterhaltsbemessungsgrundlage (einschließlich der Ausführungen zu dem vom Beklagten wegen seiner Zuckerkrankheit zu tragenden Aufwendungen) sind durch den festgestellten Sachverhalt gedeckt.

Zu den Erwägungen der zweiten Instanz, der Beklagte sei zu den von ihm vorgenommen Abzügen von der Unterhaltsleistung (Selbstbehalte für Arztbesuche der Klägerin) berechtigt gewesen, bringt die Klägerin in ihrem Revisionsrekurs vor, dass gar nicht festgestellt worden sei, dass entsprechende Kosten für den Beklagten überhaupt aufgelaufen seien. Fest stehe nur, dass der Beklagte die Abzüge im von ihm behaupteten Sinn begründet habe.

Daran ist richtig, dass die entsprechende Formulierung des Erstgerichtes wenig aussagekräftig ist. Sie erschöpft sich in der Feststellung, dass der Beklagte die Abzüge der Klägerin gegenüber mit Arztkosten begründet hat. Dass er solche Kosten wirklich getragen hat, wird damit aber - wenngleich beide Vorinstanzen offenkundig davon ausgehen - nicht zum Ausdruck gebracht. Daraus ist aber für die Klägerin letztlich nichts zu gewinnen. Angesichts der Höhe der in Rede stehenden Beträge (einmal EUR 72,67 [S 1.000], und mehrere kleinere Beträge von etwa EUR 120,-) kann nämlich aus diesen Abzügen eine Unterhaltsverletzung nicht abgeleitet werden. Es wurde bereits darauf verwiesen, dass der Beklagte unter Berücksichtigung seiner zur Hälfte auf die Unterhaltsleistung anzurechnenden Zahlungen für das Haus regelmäßig mehr gezahlt hat, als es einer Verpflichtung zur Zahlung von 33 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage entspricht. Mangels näherer Behauptungen und Feststellungen über die Höhe der kleineren Abzüge kann daher überhaupt nur der einmalige Abzug von EUR 120,- (S 1.000,-) für die Frage nach einer Unterhaltsverletzung relevant sein, von dem aber weder behauptet noch festgestellt wurde, wann er überhaupt stattgefunden hat. Diese Abzüge, die nach dem Vorbringen der Kläger bis in die Zeit etwa eineinhalb Jahre vor der Antragstellung zurückreichen, können daher die Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht rechtfertigen. Dass nach der Antragstellung solche Abzüge erfolgten, wurde nicht vorgebracht.

Auch die erstgerichtlichen Feststellungen zur verspäteten Zahlung des Unterhaltsbetrags für August sind nicht wünschenswert deutlich. Immerhin kann aber - wie auch das Rekursgericht ausgeführt hat - aufgrund der Formulierung, der Beklagte sei der Ansicht gewesen, den Unterhaltsbetrag für August gezahlt zu haben, vorsätzliche Nichtzahlung jedenfalls ausgeschlossen werden. Da der Beklagte vor der Entscheidung über den Sicherungsantrag den aushaftenden Betrag nachgezahlt hat, hätte daher die Klägerin im Sinne der oben dargestellten Rechtslage konkrete Umstände behaupten und bescheinigen müssen, aus denen trotzdem auf die Gefahr weiterer Unterhaltsverletzungen hätte geschlossen werden müssen. Derartige Umstände wurden aber nicht behauptet und sind auch nicht hervorgekommen.

Das Schreiben des Beklagten vom 4. 7. 2002 vermag die Annahme weiterer Unterhaltsverletzungen jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem bereits oben erörterten Inhalt des Schreibens sondern in erster Linie daraus, dass der Beklagte - wie ebenfalls ausgeführt - seine im Schreiben enthaltenen Ankündigungen ohnedies nicht wahrgemacht hat.

Die Entscheidung über die Kosten des erfolglosen Revisionsrekurses der Klägerin gründet sich auf die §§ 402, 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des erfolglosen Revisionsrekurses der Klägerin gründet sich auf die Paragraphen 402,, 78 EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO.