TE OGH 2003/9/24 9Ob98/03g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder David, geb. 1. Oktober 1993, Jakob, geb. 3. Juni 1995 und Lisa S*****, geb. 11. Dezember 1998, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Eberhard S*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 18. Juni 2003, AZ 4 R 147/03i, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 10. April 2003, GZ 3 P 155/99f-203, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentliche Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die Eltern vereinbarten am 1. 2. 2001 ein 14-tägiges Wochenendbesuchsrecht des Vaters zu seinen Söhnen, zusätzlich ein Besuchsrecht zu allen drei Kindern an jedem Mittwoch Nachmittag. Nachdem der Vater seine Söhne ohne Zustimmung der Mutter nach Deutschland verbracht hatte und die Kinder auf behördlichem Weg zwangsweise zurück zur Mutter hatten gebracht werden müssen, kam es nur zu gelegentlichen Kontakten zwischen Vater und Kindern. In einem gemäß 55a EheG geführten Scheidungsverfahren hatten sich die Eltern auf ein Besuchsrecht geeinigt, doch zog der Vater seinen Antrag auf einvernehmliche Scheidung zurück.

Mit Beschluss vom 10. April 2003, ON 203, setzte das Erstgericht das Besuchsrecht des Vaters zu seinen Kindern, wie folgt, neu fest: Hinsichtlich der beiden Söhne wurde dem Vater ein alle vier Wochen auszuübendes, jeweils von Freitag, 14.30 Uhr, bis zum darauffolgenden Sonntag, 18.00 Uhr, währendes Besuchsrecht eingeräumt, hinsichtlich der Tochter ein solches, welches an einem der vorgenannten Wochenendbesuchstage von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr stattfinden soll. Gleichzeitig wies es den Antrag des Vaters auf Verhängung von Ordnungsstrafen über die Mutter zwecks Durchsetzung des bisherigen Besuchsrechts ab.

Es begründete die langen Intervalle des - dafür jedoch jeweils zwei Übernachtungen (hinsichtlich der Söhne) umfassenden - Besuchsrechtes damit, dass der Vater in Deutschland wohne und zur Ausübung seines Besuchsrechtes von dort zum Wohnort der Mutter in Kärnten anreisen müsse.

Die Abweisung des Antrages auf Verhängung von Ordnungsstrafen begründete das Erstgericht im wesentlichen damit, dass unklar gewesen sei, welches Besuchsrecht nun Geltung habe.

Obwohl der Vater bereits durch einen Rechtsanwalt als Verfahrenshelfer vertreten war, wurde der Beschluss zunächst nur dem Vater persönlich zugestellt. Dieser erhob zunächst - ohne Einschaltung seines Vertreters - einen "leeren" Rekurs (ON 217), und reichte - wieder ohne Zutun seines Vertreters - in der Folge mit einem weiteren Schriftsatz die Begründung nach. Da im Außerstreitverfahren auch mit inhaltlichen Mängeln behaftete - "leere" - Rechtsmittel dem Verbesserungsverfahren zugänglich sind, wenn der Rechtsmittelwerber nicht bewusst missbräuchlich ein inhaltsleeres Rechtsmittel eingebracht hat, um durch die Verbesserungsfrist eine unzulässige Verlängerung der Rechtsmittelfrist zu erreichen (- dies ist hier im Hinblick auf die mangels Zustellung an den ausgewiesenen Vertreter gar nicht in Lauf gesetzte Frist zu verneinen -), hat das Rekursgericht den ergänzenden Schriftsatz zutreffend als Vorwegnahme einer aufzutragenden Verbesserung beurteilt. Dieser Schriftsatz enthält unter anderem folgende Passagen:

AS 613, 2. Absatz: "Besuchszeiten für Tochter Lisa: Lisa ist inzwischen viereinhalb Jahre alt. Als Jakob viereinhalb Jahre alt war, wurden die gleichen Besuchszeiten für ihn wie für David festgesetzt. Ich kann zu Lisa keine Beziehung aufbauen, wenn ich sie nur vier Stunden im Monat sehen kann. Deshalb fordere ich, dass für Lisa die gleichen Besuchszeiten bestimmt werden wie für die Söhne."

AS 613, 4. Absatz: "Forderungen: Ich wünsche, dass für die Tochter Lisa der gleiche Zeitumfang für Besuchswochenenden festgelegt wird, wie für die Buben. Solange ich noch in Deutschland wohne, bin ich mit den im Beschluss vom 10.04.2003 festgelegten Zeiten einverstanden. Ich wünsche, dass das Gericht Verfügungen trifft, die zur Durchsetzung meines persönlichen Verkehrs mit den Kindern nötig sind. ...".

Das Rekursgericht gab dem Rekurs nicht Folge.

Es vertrat die Auffassung, dass der Vater durch den vorzitierten Hinweis auf seinen Aufenthalt in Deutschland und die Bezugnahme auf die festgesetzten Besuchszeiten zu erkennen gegeben habe, nicht die Neufestsetzung der Besuchszeiten, sondern nur die Abweisung des Antrages auf Verhängung von Ordnungsstrafen über die Mutter bekämpfen zu wollen. Die Verhängung von Beugestrafen komme aber derzeit noch nicht in Frage, weil ein Verstoß der Mutter gegen das neu festgesetzte Besuchsrecht solange nicht angenommen werden könne, als der Vater dessen Ausübung noch gar nicht versucht habe. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei.Es vertrat die Auffassung, dass der Vater durch den vorzitierten Hinweis auf seinen Aufenthalt in Deutschland und die Bezugnahme auf die festgesetzten Besuchszeiten zu erkennen gegeben habe, nicht die Neufestsetzung der Besuchszeiten, sondern nur die Abweisung des Antrages auf Verhängung von Ordnungsstrafen über die Mutter bekämpfen zu wollen. Die Verhängung von Beugestrafen komme aber derzeit noch nicht in Frage, weil ein Verstoß der Mutter gegen das neu festgesetzte Besuchsrecht solange nicht angenommen werden könne, als der Vater dessen Ausübung noch gar nicht versucht habe. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionrekurs des Vaters mit den erkennbaren Anträgen, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass das Ausmaß seines Besuchsrechtes zur mj. Lisa auf dasjenige, wie es zu den Söhnen bestehe, ausgedehnt und über die Mutter eine Ordnungsstrafe verhängt werde.

Die Mutter beantragte in der ihr freigestellten Äußerung, dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters "nicht zu entsprechen".

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Umfang eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens berechtigt.

Zur Zulässigkeit: Aus dem Zusammenhang der vorzitierten Passagen seines Rekurses geht klar hervor, dass der Vater den Beschluss des Erstgerichtes nur hinsichtlich des Intervalls und der Dauer des Besuchsrechtes zu seinen beiden Söhnen unbekämpft lassen wollte. Hingegen ist nicht nachvollziehbar, dass der Hinweis auf seinen Wohnort in Deutschland bedeuten soll, anlässlich seiner Inlandsanwesenheit zwecks Ausübung des Besuchsrechtes zu seinen Söhnen auch mit den kürzer ausgemessenen Besuchszeiten betreffend seine Tochter einverstanden zu sein.

Da der diesbezügliche Rekursantrag nicht erledigt wurde, erweist sich das Rekursverfahren als ergänzungsbedürftig.

Da die Neuregelung des Besuchsrechtes des Revisionsrekurswerbers zu seiner Tochter noch nicht rechtskräftig ist, ist es auch verfrüht, Zwangsmaßnahmen unter Hinweis auf den durch die nunmehr beschlossene Neuregelung bewirkten Wegfall eines Interesses am (früheren) Besuchsrecht abzulehnen. Auch darüber wird daher erneut zu befinden sein.

Hinsichtlich des Besuchsrechtes zu den Söhnen ist, wie vom Rekursgericht zutreffend erkannt, Teilrechtskraft eingetreten. Daraus ergeben sich für die begehrten Zwangsmaßnahmen folgende Überlegungen:

Bei den Zwangsmitteln des § 19 Abs 1 AußStrG zur Durchsetzung des Besuchsrechtes handelt es sich nicht um Strafen für die Missachtung einer gerichtlichen Verfügung. Sie sollen lediglich dazu dienen, dem Besuchsrecht in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen (RIS-Justiz RS0007330; RS0007310, insbes [T5]). Da gleichzeitig mit der Ablehnung der vom Vater beantragten Zwangsmittel ein neues Besuchsrecht - rechtskräftig - beschlossen wurde, scheiden Beugestrafen zur Durchsetzung des früheren Besuchsrechtes schon aus diesem Grunde aus. (Soweit der Revisionsrekurswerber drohende Verstöße der Mutter auch gegen das neu gefasste Besuchsrecht geltend macht, geht er nicht von den Feststellungen aus.)Bei den Zwangsmitteln des Paragraph 19, Absatz eins, AußStrG zur Durchsetzung des Besuchsrechtes handelt es sich nicht um Strafen für die Missachtung einer gerichtlichen Verfügung. Sie sollen lediglich dazu dienen, dem Besuchsrecht in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen (RIS-Justiz RS0007330; RS0007310, insbes [T5]). Da gleichzeitig mit der Ablehnung der vom Vater beantragten Zwangsmittel ein neues Besuchsrecht - rechtskräftig - beschlossen wurde, scheiden Beugestrafen zur Durchsetzung des früheren Besuchsrechtes schon aus diesem Grunde aus. (Soweit der Revisionsrekurswerber drohende Verstöße der Mutter auch gegen das neu gefasste Besuchsrecht geltend macht, geht er nicht von den Feststellungen aus.)

Da aber der Antrag auf Verhängung einer Beugestrafe undifferenziert hinsichtlich aller Kinder gestellt wurde, kann darüber auch nicht teilweise endgültig entschieden werden.