TE OGH 2003/9/26 3Ob195/03b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Ablehnungssache des Torsten W***** (Einvernehmensrechtsanwalt gemäß § 5 EuRAG BGBl I 2001/98 Dr. Christiane Berethalmy-Deuretzbacher, Rechtsanwältin in Wien) als Vertreter der Dr. Maria D*****, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses des Genannten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. April 2003, GZ 42 R 239/03p-16, womit dessen Rekurs gegen den Beschluss des Vorstehers des Bezirksgerichts Meidling vom 4. März 2003, GZ 25 Nc 3/03w-12, zurückgewiesen wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Ablehnungssache des Torsten W***** (Einvernehmensrechtsanwalt gemäß Paragraph 5, EuRAG BGBl römisch eins 2001/98 Dr. Christiane Berethalmy-Deuretzbacher, Rechtsanwältin in Wien) als Vertreter der Dr. Maria D*****, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses des Genannten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. April 2003, GZ 42 R 239/03p-16, womit dessen Rekurs gegen den Beschluss des Vorstehers des Bezirksgerichts Meidling vom 4. März 2003, GZ 25 Nc 3/03w-12, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der "außerordentliche" Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nach Durchführung einer Erstanhörung am 8. Februar 2003 bestellte das Erstgericht einen Rechtsanwalt zum einstweiligen Sachwalter der Betroffenen sowohl für das Verfahren als auch zur Besorgung bestimmter dringender Angelegenheiten. Das Erstgericht erachtete die Bevollmächtigung eines deutschen Rechtsanwalts am 31. Jänner 2003 als unwirksam.

Den von diesem Rechtsanwalt (offenbar namens der Betroffenen) gestellten Ablehnungsantrag gegen die Erstrichterin wies der Vorsteher des Erstgerichts mit der wesentlichen Begründung zurück, dass dieser Rechtsanwalt nicht vertretungsbefugt sei, weil er zu einem Zeitpunkt bevollmächtigt worden sei, in dem die Betroffene nicht mehr voll geschäftsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe der bestellte einstweilige Sachwalter am 12. Februar 2003 dem deutschen Rechtsanwalt gegenüber die Vertretungsvollmacht widerrufen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den Rekurs des deutschen Rechtsanwalts zurück und sprach aus, der Revisionsrekurs sei "nicht zulässig", meinte damit aber, wie sich aus seiner Begründung - wonach ein weiterer Rekurs ausgeschlossen - ergibt, sei absolut unzulässig.

Auch das Rekursgericht gelangte zu der - hier nicht zu überprüfenden - Auffassung, dass der einschreitende Rechtsanwalt von der Betroffenen nicht wirksam bevollmächtigt worden sei, weshalb auch sein Rechtsmittel zurückzuweisen sei. Dennoch prüfte es in der Sache das Vorliegen von Befangenheitsgründen nach § 19 Z 2 JN und verneinte dies. Demnach gelangte es zur Auffassung, dass einem zulässigen Rekurs ein Erfolg versagt geblieben wäre.Auch das Rekursgericht gelangte zu der - hier nicht zu überprüfenden - Auffassung, dass der einschreitende Rechtsanwalt von der Betroffenen nicht wirksam bevollmächtigt worden sei, weshalb auch sein Rechtsmittel zurückzuweisen sei. Dennoch prüfte es in der Sache das Vorliegen von Befangenheitsgründen nach Paragraph 19, Ziffer 2, JN und verneinte dies. Demnach gelangte es zur Auffassung, dass einem zulässigen Rekurs ein Erfolg versagt geblieben wäre.

Der "außerordentliche" Revisionsrekurs des bevollmächtigten deutschen Rechtsanwalts ist absolut unzulässig.

Nach § 24 Abs 2 JN findet gegen die Stattgebung der Ablehnung kein Rechtsmittel, gegen deren Zurückweisung der Rekurs an das zunächst übergeordnete Gericht statt. Die Bestimmung regelt die Zulässigkeit von Rechtsmitteln im Ablehnungsverfahren abschließend (1 Ob 2/01b mwN u.v.a., Ballon in Fasching, Kommentar2, § 24 JN Rz 8) und stellt eine Sonderregelung der Anfechtbarkeit von Entscheidungen über die Ablehnung von Richtern dar, die - auch im Verfahren außer Streitsachen - somit die allgemeinen Regelungen über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen verdrängt (stRsp, zuletzt 8 Ob 2/03g; RIS-Justiz RS0098751, RS0007183). Demnach ist gegen die Entscheidung des Rekursgerichts, mit welcher die dem Ablehnungsantrag nicht stattgebende, entsprechend der üblichen Terminologie (siehe § 24 Abs 2 zweiter Fall JN) den Antrag zurückweisende Entscheidung des Erstgerichts nach meritorischer Prüfung bestätigt wurde, ein weiteres Rechtsmittel jedenfalls unzulässig. Eine Ausnahme hievon hat der Oberste Gerichtshof jedoch für einen solchen Beschluss anerkannt, in dem das Rekursgericht eine meritorische Behandlung des gegen die erstgerichtliche Sachentscheidung (über den Ablehnungsantrag) gerichteten Rekurses aus formellen Gründen ablehnte (1 Ob 2/01b mwN u.v.a.; Mayr in Rechberger2 § 24 JN Rz 5; Ballon aaO, je mwN).Nach Paragraph 24, Absatz 2, JN findet gegen die Stattgebung der Ablehnung kein Rechtsmittel, gegen deren Zurückweisung der Rekurs an das zunächst übergeordnete Gericht statt. Die Bestimmung regelt die Zulässigkeit von Rechtsmitteln im Ablehnungsverfahren abschließend (1 Ob 2/01b mwN u.v.a., Ballon in Fasching, Kommentar2, Paragraph 24, JN Rz 8) und stellt eine Sonderregelung der Anfechtbarkeit von Entscheidungen über die Ablehnung von Richtern dar, die - auch im Verfahren außer Streitsachen - somit die allgemeinen Regelungen über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen verdrängt (stRsp, zuletzt 8 Ob 2/03g; RIS-Justiz RS0098751, RS0007183). Demnach ist gegen die Entscheidung des Rekursgerichts, mit welcher die dem Ablehnungsantrag nicht stattgebende, entsprechend der üblichen Terminologie (siehe Paragraph 24, Absatz 2, zweiter Fall JN) den Antrag zurückweisende Entscheidung des Erstgerichts nach meritorischer Prüfung bestätigt wurde, ein weiteres Rechtsmittel jedenfalls unzulässig. Eine Ausnahme hievon hat der Oberste Gerichtshof jedoch für einen solchen Beschluss anerkannt, in dem das Rekursgericht eine meritorische Behandlung des gegen die erstgerichtliche Sachentscheidung (über den Ablehnungsantrag) gerichteten Rekurses aus formellen Gründen ablehnte (1 Ob 2/01b mwN u.v.a.; Mayr in Rechberger2 Paragraph 24, JN Rz 5; Ballon aaO, je mwN).

Im vorliegenden Fall hat nun das Erstgericht die Ablehnung aus formellen Gründen zurückgewiesen, die Rekursgericht das Rechtsmittel aus formellen und aus materiellen, somit in der Sache liegenden Gründen den Rekurs zurückgewiesen. Nach einhelliger Rsp ist ein solcher Beschluss, in denen das Gericht zweiter Instanz den Rekurs zwar formal zurückweist, aber dazu die angefochtene Entscheidung nicht nur formell, sondern auch in sachlicher Hinsicht überprüft, als Sachentscheidung anzusehen, ihr formaler Teil wird für unbeachtlich gehalten (5 Ob 50/75; RZ 1984/21; NZ 1986, 44 [Hofmeister 46] u.a., zuletzt 3 Ob 62/03v; RIS-Justiz RS0044232; Fasching IV 453 f). Ist aber auch hier die Entscheidung des Rekursgerichts als Sachentscheidung zu werten, dann hat dieses das Rechtsmittel nicht aus formellen Gründen zurückgewiesen und damit den weiteren Rechtszug eröffnet, sondern in Wahrheit die erstgerichtliche Entscheidung abgeändert (SZ 52/181). Dass gegen die zweitinstanzliche Rekursentscheidung kein weiteres Rechtsmittel nach § 24 Abs 2 JN mehr zulässig ist, gilt auch dann, wenn erstmals das Rekursgericht über Rekurs gegen die Ablehnungsentscheidung aus formellen Gründen die Ablehnung nun (auch) aus in der Sache liegenden Gründen verweigert. Damit liegen aber die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof in Abweichung von der abschließenden Regelung des § 24 Abs 2 JN nicht vor.Im vorliegenden Fall hat nun das Erstgericht die Ablehnung aus formellen Gründen zurückgewiesen, die Rekursgericht das Rechtsmittel aus formellen und aus materiellen, somit in der Sache liegenden Gründen den Rekurs zurückgewiesen. Nach einhelliger Rsp ist ein solcher Beschluss, in denen das Gericht zweiter Instanz den Rekurs zwar formal zurückweist, aber dazu die angefochtene Entscheidung nicht nur formell, sondern auch in sachlicher Hinsicht überprüft, als Sachentscheidung anzusehen, ihr formaler Teil wird für unbeachtlich gehalten (5 Ob 50/75; RZ 1984/21; NZ 1986, 44 [Hofmeister 46] u.a., zuletzt 3 Ob 62/03v; RIS-Justiz RS0044232; Fasching römisch IV 453 f). Ist aber auch hier die Entscheidung des Rekursgerichts als Sachentscheidung zu werten, dann hat dieses das Rechtsmittel nicht aus formellen Gründen zurückgewiesen und damit den weiteren Rechtszug eröffnet, sondern in Wahrheit die erstgerichtliche Entscheidung abgeändert (SZ 52/181). Dass gegen die zweitinstanzliche Rekursentscheidung kein weiteres Rechtsmittel nach Paragraph 24, Absatz 2, JN mehr zulässig ist, gilt auch dann, wenn erstmals das Rekursgericht über Rekurs gegen die Ablehnungsentscheidung aus formellen Gründen die Ablehnung nun (auch) aus in der Sache liegenden Gründen verweigert. Damit liegen aber die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof in Abweichung von der abschließenden Regelung des Paragraph 24, Absatz 2, JN nicht vor.

Das absolut unzulässige Rechtsmittel des bevollmächtigten Rechtsvertreters der Betroffenen ist daher zurückzuweisen. Eine sachliche Überprüfung der zweitinstanzlichen Sachentscheidung über den Ablehnungsantrag ist daher dem Obersten Gerichtshof versagt.