TE OGH 2003/10/7 10Ob34/03b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Brigitte F*****, vertreten durch Dr. Christine Kolbitsch, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte und Gegner der gefährdeten Partei Dr. Labib F*****, vertreten durch Dr. Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiligem Unterhalt, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten und Gegner der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. Mai 2003, GZ 42 R 257/03k-35, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 78 EO, § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 78, EO, Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann ein angeblicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr geprüft werden. Diese Auffassung wird mit einem Größenschluss begründet: Kann ein schwerwiegender Verfahrensverstoß vom Gewicht einer Nichtigkeit dann nicht mehr mit Erfolg in der Revision geltend gemacht werden, wenn ihn das Berufungsgericht verneint hat, dann kann umso weniger ein vom Gericht zweiter Instanz verneinter einfacher Mangel, der keine Nichtigkeit begründet, in dritter Instanz geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 3 mwN). Dieser Größenschluss trifft aber nicht nur auf Revisionen, sondern auch auf den Revisionsrekurs zu (6 Ob 289/00v; 10 ObS 84/91 = SSV-NF 5/28; vgl RZ 1989/50).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann ein angeblicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr geprüft werden. Diese Auffassung wird mit einem Größenschluss begründet: Kann ein schwerwiegender Verfahrensverstoß vom Gewicht einer Nichtigkeit dann nicht mehr mit Erfolg in der Revision geltend gemacht werden, wenn ihn das Berufungsgericht verneint hat, dann kann umso weniger ein vom Gericht zweiter Instanz verneinter einfacher Mangel, der keine Nichtigkeit begründet, in dritter Instanz geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 mwN). Dieser Größenschluss trifft aber nicht nur auf Revisionen, sondern auch auf den Revisionsrekurs zu (6 Ob 289/00v; 10 ObS 84/91 = SSV-NF 5/28; vergleiche RZ 1989/50).

Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders krasse Fälle (zB wenn die Ehefrau ihren Gatten grundlos verlassen hat), in welchen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erschiene, die Annahme einer Unterhaltsverwirkung im Sinn des § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB (RIS-Justiz RS0009759). Das Verlangen nach Unterhaltsleistung ist nicht schon dann rechtsmissbräuchlich, wenn die auf Unterhalt angewiesene Ehefrau ohne Zustimmung des Mannes die Ehewohnung verlassen hat, sondern nur dann, wenn sie ohne objektiv vorhandenen Grund und subjektiv eindeutig vorwerfbar die Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft herbeiführt oder aufrecht erhält. Dabei ist immer auch das Verhalten des anderen Ehegatten zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0009768). Die Behauptung im Revisionsrekurs, die Klägerin sei grundlos ausgezogen, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Aus welchen Gründen aber die Verneinung eines Rechtsmissbrauchs durch das Rekursgericht unrichtig erscheint, wird im Revisionsrekurs nicht dargelegt (§ 506 Abs 1 Z 5 ZPO).Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders krasse Fälle (zB wenn die Ehefrau ihren Gatten grundlos verlassen hat), in welchen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erschiene, die Annahme einer Unterhaltsverwirkung im Sinn des Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB (RIS-Justiz RS0009759). Das Verlangen nach Unterhaltsleistung ist nicht schon dann rechtsmissbräuchlich, wenn die auf Unterhalt angewiesene Ehefrau ohne Zustimmung des Mannes die Ehewohnung verlassen hat, sondern nur dann, wenn sie ohne objektiv vorhandenen Grund und subjektiv eindeutig vorwerfbar die Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft herbeiführt oder aufrecht erhält. Dabei ist immer auch das Verhalten des anderen Ehegatten zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0009768). Die Behauptung im Revisionsrekurs, die Klägerin sei grundlos ausgezogen, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Aus welchen Gründen aber die Verneinung eines Rechtsmissbrauchs durch das Rekursgericht unrichtig erscheint, wird im Revisionsrekurs nicht dargelegt (Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO).

Leistungen, die der Unterhaltspflichtige erbringt, können nur dann den Geldanspruch des Unterhaltsberechtigten mindern, wenn sie zur Deckung eines Teils der Lebensbedürfnisse des Berechtigten dienen. Von einem Ehegatten allein getragene Kreditrückzahlungsraten vermindern nur dann den Geldunterhaltsanspruch des anderen Ehegatten, wenn damit diesem der Verbleib in der vormaligen Ehewohnung ermöglicht wird (EvBl 1993/161; 6 Ob 18/98k; 1 Ob 237/99f ua). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, weil der Beklagte allein in der Ehewohnung verblieben ist. Demgegenüber sind sonstige - somit nicht unmittelbar die Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten betreffende - Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, wenn überhaupt lediglich von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Die Tilgung von Krediten des Unterhaltspflichtigen für Investitionen, die zumindest auch den Zwecken des Unterhaltsberechtigten dienen bzw ihm zugute kommen und nicht von vornherein unangemessen hoch sind, sind bei der Bildung der Bemessungsgrundlage entsprechend zu berücksichtigen (JBl 1991, 720; 1 Ob 501/93; 7 Ob 52/98t; 7 Ob 194/98z; 1 Ob 237/99f). Ob Kreditverbindlichkeiten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 46/03y). Die näheren Umstände für die ausnahmsweise Berücksichtigung von Belastungen durch Kreditrückzahlungen sind vom Unterhaltsschuldner zu behaupten und zu bescheinigen (JBl 1991, 720; 1 Ob 501/93 mwN; 7 Ob 129/02z, 10 Ob 265/02x; 1 Ob 217/99i mwN ua). Der Revisionsrekurswerber hat aber in erster Instanz Umstände, die zu einer ausnahmsweisen Berücksichtigung der Kreditrückzahlungen führen könnten, nicht behauptet.

Mangels Vorliegens einer den außerordentlichen Revisionsrekurs rechtfertigenden erheblichen Rechtsfrage war daher das Rechtsmittel zurückzuweisen.