TE OGH 2003/10/16 2Ob267/01f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Sattlegger-Dorninger-Steiner, Anwaltssocietät in Linz, gegen die beklagte Partei F*****, vertreten durch Dr. Michael Wonisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 25.665,14 (= S 353.160) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 9. Juli 2001, GZ 3 R 37/01h-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20. November 2000, GZ 1 Cg 223/99g-12 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird aufgehoben.

Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten der Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei Zahlung von S 353.160,- sA mit der Begründung, der beklagten Partei den Auftrag erteilt zu haben, französische Pasteten zu den etikettierten Lagerbedingungen, nämlich bis maximal 4° C, einzulagern. Entgegen dieser Vereinbarung und dem Hinweis, dass es sich um temperaturempfindliche Ware handle, habe die beklagte Partei die Pasteten in einer Lager- bzw Umschlaghalle neben dem Eingang bei Temperaturen von nahezu 10° C eingelagert, weshalb es aus dem grob fahrlässigen Verhalten zu einer Unterbrechung der Kühlkette gekommen und die Ware unverwertbar geworden sei. Anstatt die Ware um S 322.380 verkaufen zu können, seien der klagenden Partei Entsorgungskosten von S 25.080 und Transportkosten von S 5.700 entstanden, für welche Schäden die beklagte Partei auf Grund ihres vertragswidrigen Verhaltens hafte.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei Spediteurin; zwischen den Streitteilen sei die Geltung der AÖSp mit den Haftungsbefreiungstatbeständen nach den §§ 51 und 52, 54, 57 bis 60 AÖSp vereinbart gewesen. Die beklagte Partei sei auch nicht passiv legitimiert, weil sie eine Speditionsversicherung eingedeckt habe. Der Versicherer habe eine Deckung des Schadens abgelehnt. Es sei eine Lagertemperatur von 5° C vorgegeben gewesen. Die tatsächliche kurzfristige Auslagerung der Ware aus dem Kühllager und deren Einlagerung in anderen Räumlichkeiten bei einer Raumtemperatur von 5° bis 8° C sei nicht ursächlich für die von der klagenden Partei am 3. 11. 1999 gemessenen Kerntemperaturen (von bis zu 9,4° C) und die behaupteten Schäden der Retourware aus fünf verschiedenen H*****märkten gewesen. Die klagende Partei habe einen Dispositionsfehler zu verantworten, weil sie weder die H*****märkte noch die beklagte Partei über eine (erforderliche) Lagertemperatur von maximal 4° C informiert habe. Eine derartige Kühltemperatur wäre weder von den H*****märkten noch von der beklagten Partei zu erfüllen gewesen. Von der klagenden Partei seien keine konkrete Temperaturvorgaben über die eingelagerte Retourware gemacht worden, weshalb nur eine allgemeine Temperaturvorgabe zwischen 2° und 7° zu erwarten gewesen sei. Die (tatsächlich eingetretenen) Probleme hätten sich aus den nahen Ablaufdaten der Waren ergeben. Ein rechtzeitiger Verkauf wäre möglich gewesen, weshalb die klagende Partei ein Mitverschulden von 90 % treffe.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei Spediteurin; zwischen den Streitteilen sei die Geltung der AÖSp mit den Haftungsbefreiungstatbeständen nach den Paragraphen 51 und 52, 54, 57 bis 60 AÖSp vereinbart gewesen. Die beklagte Partei sei auch nicht passiv legitimiert, weil sie eine Speditionsversicherung eingedeckt habe. Der Versicherer habe eine Deckung des Schadens abgelehnt. Es sei eine Lagertemperatur von 5° C vorgegeben gewesen. Die tatsächliche kurzfristige Auslagerung der Ware aus dem Kühllager und deren Einlagerung in anderen Räumlichkeiten bei einer Raumtemperatur von 5° bis 8° C sei nicht ursächlich für die von der klagenden Partei am 3. 11. 1999 gemessenen Kerntemperaturen (von bis zu 9,4° C) und die behaupteten Schäden der Retourware aus fünf verschiedenen H*****märkten gewesen. Die klagende Partei habe einen Dispositionsfehler zu verantworten, weil sie weder die H*****märkte noch die beklagte Partei über eine (erforderliche) Lagertemperatur von maximal 4° C informiert habe. Eine derartige Kühltemperatur wäre weder von den H*****märkten noch von der beklagten Partei zu erfüllen gewesen. Von der klagenden Partei seien keine konkrete Temperaturvorgaben über die eingelagerte Retourware gemacht worden, weshalb nur eine allgemeine Temperaturvorgabe zwischen 2° und 7° zu erwarten gewesen sei. Die (tatsächlich eingetretenen) Probleme hätten sich aus den nahen Ablaufdaten der Waren ergeben. Ein rechtzeitiger Verkauf wäre möglich gewesen, weshalb die klagende Partei ein Mitverschulden von 90 % treffe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von S 334.512,93 sA statt und wies ein Mehrbegehren von S 18.657,07 - unbekämpft - ab.

Es ging von nachstehenden Feststellungen aus:

Die klagende Partei belieferte in den Jahren 1998 und 1999 im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Märkte der Firma H*****. Die beklagte Partei stellte der klagenden Partei in diesem Zusammenhang für 1998 für "temperaturgeführte" Transporte von französischer Leberpastete ein bis 31. 12. 1998 befristetes Anbot, wobei die Transporttemperatur mit "+ 2° - + 7° C" bezeichnet wurde. Dieses Anbot lag weder den von der beklagten Partei durchgeführten Rücktransporten französischer Pasteten, noch dem Auftrag zur Einlagerung dieser Pasteten im Oktober 1999 zugrunde. Die klagende Partei verband vielmehr alle Transport- und Lageraufträge an die beklagte Partei betreffend die Belieferung von H*****märkten mit französischer Leberpastete mit der ausdrücklichen Auflage, dass die Transport- und Lagertemperatur dieser Produkte entsprechend einer Vorgabe des Kunden (Fa. H*****) + 5° C nicht überschreiten dürfe. Im schriftlichen Transportauftrag an die beklagte Partei vom 14. 10. 1999 betreffend einen Teil des Lagergutes war diese Temperaturvorgabe enthalten. Da diese an die Firma H***** ausgelieferten Leberpasteten auf der Verpackung Etiketten mit einer Temperaturvorgabe von maximal + 4 C aufwiesen, was der Vorgabe der Fa. H***** widersprach, beauftragte die klagende Partei die beklagte Partei mit der neuerlichen Einlagerung der Retourware von den H*****märkten, wobei der Geschäftsführer der klagenden Partei in seinem Auftragsschreiben ausdrücklich darauf verwies, dass das Lagergut "zu den etikettierten Lagerbedingungen" zwischengelagert werden müsse. Die Retourware war vor der Einlagerung im Kühllager der beklagten Partei in den Kühllagern der H*****-Märkte bei einer Temperatur von nicht mehr als + 4° C gelagert worden.

Am 3. 11. 1999 besichtigte der Geschäftsführer der klagenden Partei dieses Lagergut in der Betriebsstätte der beklagten Partei. Zu diesem Zeitpunkt waren die Pasteten auf Paletten gelagert und teilweise im Original foliert. Ein anderer Teil der Paletten war aufgerissen und hatte kleinere Fehlmengen. Der Geschäftsführer der klagenden Partei maß die Lagertemperatur der Pasteten mit einem von ihm im Rahmen seiner Tätigkeit als Gerichtssachverständiger für das Fach des Fleischergewerbes regelmäßig kalibrierten Stichthermometer im Kern, wobei sich Messungen im Produktkern zwischen 6,3° und 9,4° C ergaben.

Das gesamte bei der beklagten Partei eingelagerte Lagergut war in einer Umschlags- und Lagerhalle im Erdgeschoss des Betriebsgebäudes unmittelbar neben dem Eingang und nicht in einer Kühlhalle bei einer Raumtemperatur von 10° C gelagert.

Der Geschäftsführer der klagenden Partei entnahm dem Lagergut Proben, die er auf dem Transportweg zu einem Zivilingeneur für Lebensmittel und Gärungstechnologie kühl zwischenlagerte. Bei einer Begutachtung stellte sich heraus, dass die auf dem Etikett vorgeschriebene Lagertemperatur von maximal + 4° C in Verbindung mit dem Herstellungs- und Konservierungsverfahren unbedingt beachtet werden müsse, um die Haltbarkeit dieses Produktes zu gewährleisten. Das angewandte Pasteurisierungsverfahren reiche für sich allein nicht aus, alle durch Rohstoffe und oder im Zuge der Verarbeitung eingebrachten Mikroorganismen abzutöten. Die Vermehrung von Mikroorganismen werde bei solchen Erzeugnissen nur durch die enthaltenen Konservierungsmittel und die gekühlte Lagerung bis maximal 4° C unterdrückt. Von der Einhaltung dieser Maßnahmen hänge nicht nur die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Produkte ab, sondern werde auch ihre sensorische Qualität entscheidend beeinflusst. Die in der Ware enthaltenen Enzyme und Metallionen sowie der Restsauerstoff in der Packung förderten Abbauvorgänge, die schließlich zur Genussuntauglichkeit führen, soferne eine mikrobielle Stabilität bis dahin nicht gegeben sei. Die Geschwindigkeit dieser Alterung werde wesentlich von der Lagerungstemperatur, der Reduktionskapazität der Ware, der Sauerstoffkonzentration sowie vom Lichtschutz bestimmt.

Am 3. 11. 1999 (Feststellung der oben genannten Kerntemperatur) waren die Pasteten bereits über einen Zeitraum von vielen Stunden, allenfalls auch von ein bis zwei Tagen, einer Lagertemperatur von + 10° C ausgesetzt, wobei in dieser Zeit die "Kühlkette" von + 4° C unterbrochen war. Da durch die Unterbrechung dieser "Kühlkette" bereits sieben Tage vor Ablauf der Mindeshaltbarkeitsfrist nachteilige Geschmacksveränderungen feststellbar waren, hätte ein beschleunigter Abverkauf ein nicht vertretbares Risiko für den Endverbraucher bedeutet. Das Lagergut war daher zur Gänze (insgesamt 52.729 Stück französischer Leberpastete) nicht mehr verwertbar.

Der klagenden Partei wäre es möglich gewesen, innerhalb der verbliebenen Zeit bis zum Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfristen das Lagergut anderweitig zu einem Stückpreis von DM 0,85 zu verwerten. Sie unterließ diesen Abverkauf im Hinblick auf die Nichtverwertbarkeit der Pasteten. Dadurch entstand ihr ein Schaden von S 314.792,13. Darüber hinaus entstanden der klagenden Partei Entsorgungskosten von S 19.720,80.

Der Speditionsversicherungsschein der beklagten Partei war beim Versicherungsbüro Dr. F***** zum Zeitpunkt des Schadenseintritts eingedeckt.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die beklagte Partei habe grob fahrlässig gehandelt, weil sie entgegen dem ausdrücklichen Auftrag, die Ware zu den etikettierten Lagerbedingungen von maximal + 4° C einzulagern, diese über zumindest viele Stunden bei einer Raumtemperatur von + 10° C gelagert und dadurch die Kühlkette unterbrochen habe. Aufgrund dieses vertragswidrigen Verhaltens habe die beklagte Partei den aus der Unterbrechung der Kühlkette resultierenden Schaden zu ersetzen, der darin bestanden habe, dass die Ware nicht zum Preis von S 314.792,13 habe verkauft werden können, sondern um S 19.720,80 habe entsorgt werden müssen. Es könne dahingestellt bleiben, ob dem Lagerauftrag die AÖSp zugrunde gelegen seien, weil sich die beklagte Partei wegen ihres groben Verschuldens nicht auf den Haftungsausschluss nach § 41 AÖSp berufen könne.Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die beklagte Partei habe grob fahrlässig gehandelt, weil sie entgegen dem ausdrücklichen Auftrag, die Ware zu den etikettierten Lagerbedingungen von maximal + 4° C einzulagern, diese über zumindest viele Stunden bei einer Raumtemperatur von + 10° C gelagert und dadurch die Kühlkette unterbrochen habe. Aufgrund dieses vertragswidrigen Verhaltens habe die beklagte Partei den aus der Unterbrechung der Kühlkette resultierenden Schaden zu ersetzen, der darin bestanden habe, dass die Ware nicht zum Preis von S 314.792,13 habe verkauft werden können, sondern um S 19.720,80 habe entsorgt werden müssen. Es könne dahingestellt bleiben, ob dem Lagerauftrag die AÖSp zugrunde gelegen seien, weil sich die beklagte Partei wegen ihres groben Verschuldens nicht auf den Haftungsausschluss nach Paragraph 41, AÖSp berufen könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Zwischen den Streitteilen sei unstrittig die Geltung der AÖSp vereinbart worden, deren § 41 vorsehe, dass der Spediteur, der infolge ausdrücklichen oder vermuteten Auftrages die Speditionsversicherung gedeckt habe, von der Haftung für jeden durch diese Versicherung gedeckten Schaden frei sei. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, dass der sogenannte Speditionsversicherungsschein der beklagten Partei zum Zeitpunkt des Eintritts des Schadensfalles eingedeckt gewesen sei. In der Lehre und Rechtsprechung werde die Frage kontroversiell beantwortet, unter welchen Voraussetzungen sich der Spediteur nicht auf die Haftungsbefreiung nach § 41 lit a AÖSp berufen könne. Nach der Entscheidung 1 Ob 20/65 (VersR 1966, 200) sei der Lagerhalter bei ordnungsgemäßer Deckung einer Speditionsversicherung für jeden durch diese Versicherung gedeckten Schaden frei, sofern der Schaden nicht durch Vorsatz oder eine mit dem Speditionsbetrieb in keinem Zusammenhang stehende grob fahrlässige Handlung herbeigeführt worden sei (RIS-Justiz RS0030360). Nach der Entscheidung 5 Ob 54, 55/93 (JBl 1974, 473) sei die Klausel des § 41 lit a AÖSp zwar nicht sittenwidrig, erstrecke sich aber nicht auf vorsätzlich oder grob fahrlässig oder durch Verstoß gegen einen ausdrücklich erteilten Auftrag verursachte Schäden. Nach der Entscheidung 2 Ob 108/74 (SZ 48/67) könne durch die Bestimmung des § 63 lit a AÖSp auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, sofern es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall voraussehbaren Gefahren handle. In der Entscheidung 4 Ob 536/82 (HS 12.598) sei ausgesprochen worden, dass sich der Spediteur nur dann nicht auf den Haftungsausschluss des § 41 lit a AÖSp berufen könne, wenn er nicht innerhalb, sondern außerhalb der Vertragsverbindlichkeit über einen ihm erteilten Auftrag hinaus gehandelt habe, sodass er nicht auf der Grundlage der AÖSp, sondern nach den Bestimmungen des ABGB für die dadurch entstandenen Schäden hafte. Für aufgrund einer unsachgemäßen, aber im Rahmen des Vertrages erfolgten Lagerung entstandene Schäden hafte der Spediteur aus dem Vertrag. Diese Haftung werde jedoch unter der Voraussetzung des § 41 AÖSp grundsätzlich ausgeschlossen.Zwischen den Streitteilen sei unstrittig die Geltung der AÖSp vereinbart worden, deren Paragraph 41, vorsehe, dass der Spediteur, der infolge ausdrücklichen oder vermuteten Auftrages die Speditionsversicherung gedeckt habe, von der Haftung für jeden durch diese Versicherung gedeckten Schaden frei sei. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, dass der sogenannte Speditionsversicherungsschein der beklagten Partei zum Zeitpunkt des Eintritts des Schadensfalles eingedeckt gewesen sei. In der Lehre und Rechtsprechung werde die Frage kontroversiell beantwortet, unter welchen Voraussetzungen sich der Spediteur nicht auf die Haftungsbefreiung nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp berufen könne. Nach der Entscheidung 1 Ob 20/65 (VersR 1966, 200) sei der Lagerhalter bei ordnungsgemäßer Deckung einer Speditionsversicherung für jeden durch diese Versicherung gedeckten Schaden frei, sofern der Schaden nicht durch Vorsatz oder eine mit dem Speditionsbetrieb in keinem Zusammenhang stehende grob fahrlässige Handlung herbeigeführt worden sei (RIS-Justiz RS0030360). Nach der Entscheidung 5 Ob 54, 55/93 (JBl 1974, 473) sei die Klausel des Paragraph 41, Litera a, AÖSp zwar nicht sittenwidrig, erstrecke sich aber nicht auf vorsätzlich oder grob fahrlässig oder durch Verstoß gegen einen ausdrücklich erteilten Auftrag verursachte Schäden. Nach der Entscheidung 2 Ob 108/74 (SZ 48/67) könne durch die Bestimmung des Paragraph 63, Litera a, AÖSp auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, sofern es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall voraussehbaren Gefahren handle. In der Entscheidung 4 Ob 536/82 (HS 12.598) sei ausgesprochen worden, dass sich der Spediteur nur dann nicht auf den Haftungsausschluss des Paragraph 41, Litera a, AÖSp berufen könne, wenn er nicht innerhalb, sondern außerhalb der Vertragsverbindlichkeit über einen ihm erteilten Auftrag hinaus gehandelt habe, sodass er nicht auf der Grundlage der AÖSp, sondern nach den Bestimmungen des ABGB für die dadurch entstandenen Schäden hafte. Für aufgrund einer unsachgemäßen, aber im Rahmen des Vertrages erfolgten Lagerung entstandene Schäden hafte der Spediteur aus dem Vertrag. Diese Haftung werde jedoch unter der Voraussetzung des Paragraph 41, AÖSp grundsätzlich ausgeschlossen.

Es sei nicht behauptet worden, dass die beklagte Partei den Schaden vorsätzlich herbeigeführt habe. Selbst wenn die verderbliche Ware entgegen den vereinbarten Lager- und Temperaturbedingungen nicht bei maximal + 4° C, sondern längere Zeit in einem Kühl- bzw Lagerraum bei einer Temperatur von nahezu + 10° C gelagert gewesen und deshalb unverkäuflich geworden sei, haftete die beklagte Partei für die aufgrund dieser unsachgemäßen, aber im Rahmen des Vertrages erfolgte Lagerung nicht, weil das schuldhafte Verhalten mit dem Speditionsbetrieb zusammenhänge und von einem atypischen oder nach den Umständen des Einzelfalles nicht voraussehbaren Zusammenhang nicht gesprochen werden könne. Der Ausschluss der Haftung nach § 41 lit a AÖSp selbst für grobe Fahrlässigkeit sei nicht sittenwidrig. Der Deckungsbereich der Speditionsversicherung werde durch den Begriff "Verkehrsvertrag" abgesteckt, worunter nach § 2 Z 2 SVS auch Lagerverträge innerhalb Österreichs zu verstehen seien. Da ein nach den SVS versicherbarer Verkehrsauftrag vorliege, hafte für den von der klagenden Partei behaupteten Schaden nach § 41 lit a AÖSp anstelle des Spediteurs der Speditionsversicherer.Es sei nicht behauptet worden, dass die beklagte Partei den Schaden vorsätzlich herbeigeführt habe. Selbst wenn die verderbliche Ware entgegen den vereinbarten Lager- und Temperaturbedingungen nicht bei maximal + 4° C, sondern längere Zeit in einem Kühl- bzw Lagerraum bei einer Temperatur von nahezu + 10° C gelagert gewesen und deshalb unverkäuflich geworden sei, haftete die beklagte Partei für die aufgrund dieser unsachgemäßen, aber im Rahmen des Vertrages erfolgte Lagerung nicht, weil das schuldhafte Verhalten mit dem Speditionsbetrieb zusammenhänge und von einem atypischen oder nach den Umständen des Einzelfalles nicht voraussehbaren Zusammenhang nicht gesprochen werden könne. Der Ausschluss der Haftung nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp selbst für grobe Fahrlässigkeit sei nicht sittenwidrig. Der Deckungsbereich der Speditionsversicherung werde durch den Begriff "Verkehrsvertrag" abgesteckt, worunter nach Paragraph 2, Ziffer 2, SVS auch Lagerverträge innerhalb Österreichs zu verstehen seien. Da ein nach den SVS versicherbarer Verkehrsauftrag vorliege, hafte für den von der klagenden Partei behaupteten Schaden nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp anstelle des Spediteurs der Speditionsversicherer.

Die ordentliche Revision sei im Hinblick auf die dargestellte Judikaturdiskrepanz zur Reichweite der Haftungsbefreiung nach § 41 lit a AÖSp bei grob fahrlässiger Schadenszufügung zulässig.Die ordentliche Revision sei im Hinblick auf die dargestellte Judikaturdiskrepanz zur Reichweite der Haftungsbefreiung nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp bei grob fahrlässiger Schadenszufügung zulässig.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revision die Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Sie macht in ihrem Rechtsmittel geltend, die Entscheidung 4 Ob 536/82 (HS 12.598) sei vereinzelt geblieben und stehe im Widerspruch zum überwiegenden Teil der danach publizierten Lehrmeinungen. Grundsätzlich könne die Haftung für Vorsatz und diesem gleichzuhaltender grober Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden. Es könne nicht angenommen werden, dass unter den Haftungsausschluss nach § 41 lit a AÖSp auch der Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten fallen solle. Schließlich fehlten Feststellungen, ob trotz des Abschlusses einer Speditionsversicherung der Schaden durch eine andere Versicherung gedeckt sei und daher der Haftungsausschluss überhaupt zum Tragen komme.Die klagende Partei beantragt in ihrer Revision die Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Sie macht in ihrem Rechtsmittel geltend, die Entscheidung 4 Ob 536/82 (HS 12.598) sei vereinzelt geblieben und stehe im Widerspruch zum überwiegenden Teil der danach publizierten Lehrmeinungen. Grundsätzlich könne die Haftung für Vorsatz und diesem gleichzuhaltender grober Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden. Es könne nicht angenommen werden, dass unter den Haftungsausschluss nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp auch der Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten fallen solle. Schließlich fehlten Feststellungen, ob trotz des Abschlusses einer Speditionsversicherung der Schaden durch eine andere Versicherung gedeckt sei und daher der Haftungsausschluss überhaupt zum Tragen komme.

Die beklagte Partei beantragt die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des Eventualantrages berechtigt.

Unstrittig wurde zwischen den Streitteilen die Geltung der AÖSp vereinbart. Der Speditionsversicherungsschein (SVS) war zum Schadenszeitpunkt bei einem Versicherungsbüro eingedeckt.

Die klagende Partei beruft sich wegen eines grob fahrlässigen Verhaltens der beklagten Partei infolge Nichteinhaltung der vereinbarten Lagertemperatur auf die Ungültigkeit der Ausschlussbestimmung des § 41 lit a AÖSp, während die beklagte Partei dagegenhält, auch bei einem allfälligen - von ihr bestrittenen - grob fahrlässigen Verhalten wegen der grundsätzlich primären Versicherungshaftung durch die Speditionsversicherung passiv nicht legitimiert zu sein.Die klagende Partei beruft sich wegen eines grob fahrlässigen Verhaltens der beklagten Partei infolge Nichteinhaltung der vereinbarten Lagertemperatur auf die Ungültigkeit der Ausschlussbestimmung des Paragraph 41, Litera a, AÖSp, während die beklagte Partei dagegenhält, auch bei einem allfälligen - von ihr bestrittenen - grob fahrlässigen Verhalten wegen der grundsätzlich primären Versicherungshaftung durch die Speditionsversicherung passiv nicht legitimiert zu sein.

Das Berufungsgericht hat die frühere Judikatur zur Frage des Haftungsausschlusses bei grob fahrlässigem Verhalten bzw bei Handeln gegen einen ausdrücklichen Auftrag außerhalb der Vertragsverbindlichkeit wiedergegeben. Ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Spediteur bei Vorliegen von grober Fahrlässigkeit auf die Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen der AÖSp berufen konnte, wurde darin teils unterschiedlich beurteilt. Diese Rechtsprechung erging jedoch zu den AÖSp idF vor der AÖSp-"Novelle" 1989.Das Berufungsgericht hat die frühere Judikatur zur Frage des Haftungsausschlusses bei grob fahrlässigem Verhalten bzw bei Handeln gegen einen ausdrücklichen Auftrag außerhalb der Vertragsverbindlichkeit wiedergegeben. Ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Spediteur bei Vorliegen von grober Fahrlässigkeit auf die Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen der AÖSp berufen konnte, wurde darin teils unterschiedlich beurteilt. Diese Rechtsprechung erging jedoch zu den AÖSp in der Fassung vor der AÖSp-"Novelle" 1989.

§ 51 lit b AÖSp (aF) hatte folgenden Wortlaut:Paragraph 51, Litera b, AÖSp (aF) hatte folgenden Wortlaut:

"Im Übrigen ist die Haftung des Spediteurs nach Maßgabe der vorangegangenen und der folgenden Bestimmungen beschränkt bzw aufgehoben."

Mit der AÖSp-"Novelle" 1989 wurde in § 51 lit b AÖSp diesem Satz jedoch folgender Halbsatz beigefügt: "außer bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit". Damit wurde nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass die Haftungsbeschränkungen der AÖSp vom Spediteur nicht in Anspruch genommen werden können, wenn er grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz zu verantworten hat (Schütz aaO § 415 Anh I § 51 AÖSp Rz 1; Csoklich, Neue ASÖp; Verbesserungen - alte Fehler - Versäumnisse, RdW 1989, 54 ff [55 f]).Mit der AÖSp-"Novelle" 1989 wurde in Paragraph 51, Litera b, AÖSp diesem Satz jedoch folgender Halbsatz beigefügt: "außer bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit". Damit wurde nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass die Haftungsbeschränkungen der AÖSp vom Spediteur nicht in Anspruch genommen werden können, wenn er grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz zu verantworten hat (Schütz aaO Paragraph 415, Anh römisch eins Paragraph 51, AÖSp Rz 1; Csoklich, Neue ASÖp; Verbesserungen - alte Fehler - Versäumnisse, RdW 1989, 54 ff [55 f]).

Durch die Neuformulierung des § 51 lit b AÖSp ist daher klargestellt, dass sich der Spediteur nunmehr in keinem Fall (arg: "...nach Maßgabe der vorangegangenen und der folgenden Bestimmungen...") auf einen Haftungsausschluss berufen kann, wenn er für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat (SZ 70/142; 4 Ob 1530/93; 5 Ob 74/99i).Durch die Neuformulierung des Paragraph 51, Litera b, AÖSp ist daher klargestellt, dass sich der Spediteur nunmehr in keinem Fall (arg: "...nach Maßgabe der vorangegangenen und der folgenden Bestimmungen...") auf einen Haftungsausschluss berufen kann, wenn er für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat (SZ 70/142; 4 Ob 1530/93; 5 Ob 74/99i).

Die bisherige Rechtsprechung, die einen Haftungsausschluss unter gewissen Umständen auch bei Vorliegen grober Fahrlässigkeit bejahte, ist infolge der geänderten Rechtslage somit überholt.

Die Beweispflicht, dass es an den Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit fehlt, trifft - entgegen der vor dem BG BGBl I 1997/6 ergangenen Rechtssprechung, die dem Anspruchswerber den Nachweis von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit auferlegte (SZ 43/80; JBl 1977, 648 ua) - den Spediteur. Durch Art I Z 2 dieses Gesetzes wurde § 1298 ABGB, der die Beweislastumkehr nur für leichtes Verschulden angeordnet hatte, um den neuen Satz 2 ergänzt, dass derjenige, der aufgrund vertraglicher Vereinbarung nur für grobe Fahrlässigkeit haftet, auch beweisen muss, dass es an dieser Voraussetzung fehlt. Bei Anwendbarkeit der AÖSp, die eine vertragliche Einschränkung der Haftung des Spediteurs auf grobe Fahrlässigkeit (und Vorsatz) vorsehen, gilt die Beweislastumkehr daher auch für die Verschuldensform der groben Fahrlässigkeit (Schütz in Straube aaO Rz 2 zu § 51 AÖSp).Die Beweispflicht, dass es an den Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit fehlt, trifft - entgegen der vor dem BG BGBl römisch eins 1997/6 ergangenen Rechtssprechung, die dem Anspruchswerber den Nachweis von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit auferlegte (SZ 43/80; JBl 1977, 648 ua) - den Spediteur. Durch Art römisch eins Ziffer 2, dieses Gesetzes wurde Paragraph 1298, ABGB, der die Beweislastumkehr nur für leichtes Verschulden angeordnet hatte, um den neuen Satz 2 ergänzt, dass derjenige, der aufgrund vertraglicher Vereinbarung nur für grobe Fahrlässigkeit haftet, auch beweisen muss, dass es an dieser Voraussetzung fehlt. Bei Anwendbarkeit der AÖSp, die eine vertragliche Einschränkung der Haftung des Spediteurs auf grobe Fahrlässigkeit (und Vorsatz) vorsehen, gilt die Beweislastumkehr daher auch für die Verschuldensform der groben Fahrlässigkeit (Schütz in Straube aaO Rz 2 zu Paragraph 51, AÖSp).

Da das Gericht zweiter Instanz infolge einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsmeinung auf die in der Berufung der beklagten Partei enthaltenen Tatsachenrügen (Mängel- und Beweisrüge) nicht eingegangen ist, war das Urteil des Berufungsgericht aufzuheben und diesem eine neue Entscheidung aufzutragen, wobei zu beachten sein wird, dass bei Vorliegen grober Fahrlässigkeit durch die beklagte Partei eine Berufung auf den Haftungsausschluss nach § 41 lit a AÖSp nach den obigen Ausführungen unzulässig ist.Da das Gericht zweiter Instanz infolge einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsmeinung auf die in der Berufung der beklagten Partei enthaltenen Tatsachenrügen (Mängel- und Beweisrüge) nicht eingegangen ist, war das Urteil des Berufungsgericht aufzuheben und diesem eine neue Entscheidung aufzutragen, wobei zu beachten sein wird, dass bei Vorliegen grober Fahrlässigkeit durch die beklagte Partei eine Berufung auf den Haftungsausschluss nach Paragraph 41, Litera a, AÖSp nach den obigen Ausführungen unzulässig ist.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.