TE OGH 2003/10/16 8ObA95/03h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Thomas Keppert und ADir. RegRat. Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton S*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ernst Pammer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Juli 2003, GZ 9 Ra 86/03p-22, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Auf die Frage, ob die Beklagte die Kündigung verspätet ausgesprochen und daher ihr Kündigungsrecht verwirkt hat, kommt es gar nicht an, weil das Klagebegehren nach dem festgestellten Sachverhalt jedenfalls berechtigt ist.

Dass "Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren" auch vorliegen können, wenn dem Arbeitnehmer kein Verschulden vorgeworfen kann, trifft zu (Arb 10.440; 9 ObA 180/95). Ebenso ist es richtig, dass die Beklagte zwei Vorfälle nachgewiesen hat, bei denen ihr der Kläger - einmal beim Reversieren mit einem Hubstapler in einem durch abgestellte Paletten stark eingeengten Gang, einmal durch einen Irrtum beim Beladen eines LKW - Schaden zugefügt hat. Ferner wurde ein weiterer Vorfall festgestellt, bei dem ein der Beklagten entstandener Schaden zwar nicht dem Kläger angelastet werden kann, bei dem der Kläger aber auf Vorhalte mit einer unangebrachten Äußerung reagierte. Der Beklagten ist daher zuzubilligen, dass sie Umstände iS des § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG nachgewiesen hat, die grundsätzlich geeignet sind, die Kündigung zu begründen.Dass "Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren" auch vorliegen können, wenn dem Arbeitnehmer kein Verschulden vorgeworfen kann, trifft zu (Arb 10.440; 9 ObA 180/95). Ebenso ist es richtig, dass die Beklagte zwei Vorfälle nachgewiesen hat, bei denen ihr der Kläger - einmal beim Reversieren mit einem Hubstapler in einem durch abgestellte Paletten stark eingeengten Gang, einmal durch einen Irrtum beim Beladen eines LKW - Schaden zugefügt hat. Ferner wurde ein weiterer Vorfall festgestellt, bei dem ein der Beklagten entstandener Schaden zwar nicht dem Kläger angelastet werden kann, bei dem der Kläger aber auf Vorhalte mit einer unangebrachten Äußerung reagierte. Der Beklagten ist daher zuzubilligen, dass sie Umstände iS des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, ArbVG nachgewiesen hat, die grundsätzlich geeignet sind, die Kündigung zu begründen.

Die Tatsache, dass in der Person des Arbeitnehmers gelegene Kündigungsgründe nachgewiesen werden, hebt allerdings die Sozialwidrigkeit nicht schlechthin auf (Arb 10.771), es hat vielmehr eine Interessenabwägung zu erfolgen, bei der die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses dem Interesse des Arbeitgebers an dessen Beendigung gegenüberzustellen sind (Arb 10.771; SZ 63/119 uva; zuletzt 8 ObA 1/02h).

Diese Interessenabwägung fällt aber hier zu Gunsten des nach den Feststellungen von der Kündigung stark betroffen Klägers aus, zumal zu berücksichtigen ist, dass die ihm vorgeworfenen Vorfälle sämtlich nicht gravierend sind und überwiegend durch die Art der Lagerhaltung der Beklagten (Überschreitung der Lagerkapazitäten, Lagerung auf den für den Staplerverkehr vorgesehenen Gängen etc) mitverursacht wurden.

Den nunmehr in der Revision vorgebrachten Umstand, dass der Kläger ein Gehalt bezogen hat, das angesichts seiner Leistungen und seines "Wertes am Arbeitsmarkt" überhöht sei, hat die Klägerin in erster Instanz nicht als personenbezogenen Kündigungsgrund iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG geltend gemacht. Sie kann das im Revisionsverfahren nicht mehr nachholen, sodass nähere Ausführungen zu diesem Vorbringen entbehrlich sind.Den nunmehr in der Revision vorgebrachten Umstand, dass der Kläger ein Gehalt bezogen hat, das angesichts seiner Leistungen und seines "Wertes am Arbeitsmarkt" überhöht sei, hat die Klägerin in erster Instanz nicht als personenbezogenen Kündigungsgrund iSd Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, ArbVG geltend gemacht. Sie kann das im Revisionsverfahren nicht mehr nachholen, sodass nähere Ausführungen zu diesem Vorbringen entbehrlich sind.