TE OGH 2003/10/17 1Ob208/03z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Christina Z*****, und des mj Christopher Z*****, infolge ordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Franz Z*****, vertreten durch Dr. Ernst Gramm, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 12. März 2003, GZ 37 R 35/03b-16, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Neulengbach vom 28. Oktober 2002, GZ 1 P 133/00v-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs aufgetragen.

Begründung:

Die Mutter der beiden Kinder als deren gesetzliche Vertreterin die Erhöhung mit (pflegschaftsgerichtlich genehmigtem) Scheidungsfolgenvergleich vom 7. September 2000 festgelegten Geldunterhaltspflichten des Vaters. Die Bedürfnisse der Kinder hätten sich wesentlich erhöht. Für den an einer schweren Neurodermitis leidenden Sohn fielen hohe Behandlungskosten an; wegen der Erkrankung beziehe die Mutter für das Kind sogar die doppelte Familienbeihilfe. Auch das Einkommen des Vaters sei gestiegen.

Der Vater sprach sich in seiner Äußerung vom 19. September 2002 gegen jede Unterhaltserhöhung aus. 2001 habe er ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von EUR 1.980 bezogen, derzeit verdiene er bloß monatlich netto EUR 1.522,11. Für das bis Juni 2002 gemeinsam bewohnte Haus habe er allein Kreditrückzahlungen geleistet, wodurch die Bemessungsgrundlage gemindert werde. Mit dem in bisheriger Höhe geleisteten Unterhalt könnten die Lebensbedürfnisse der Kinder bestritten werden. In der Folge legte der Vater Unterlagen über seine Einkünfte in den Monaten Jänner bis September 2002 vor; aus diesen sind sowohl die Bruttobezüge als auch die davon vorgenommenen Abzüge ersichtlich.

Das Erstgericht verhielt den Vater im Sinne des Erhöhungsantrags zur Zahlung eines monatlichen Betrags von EUR 490 für Christina und eines solchen von monatlich EUR 360 für Christopher jeweils ab 1. 10. 2002. Der Vater habe ein monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich zumindest EUR 2.600. Die Kreditverpflichtungen minderten die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht. Bei Bedachtnahme auf die für die jeweiligen Altersstufen in Betracht kommenden Prozentsätze errechne sich ein monatlicher Unterhaltsbetrag von EUR 494 für Christina und von EUR 364 für Christopher, somit etwas mehr als die Kinder begehrt hätten.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Auch wenn das Erstgericht den Sachbezug des Vaters nicht in voller Bruttohöhe zu berücksichtigen gehabt hätte, wäre bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens weiters die in der zweiten Jahreshälfte anfallende Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) zu berücksichtigen gewesen, weshalb das Erstgericht im Ergebnis zu Recht von einem durchschnittlichen Monatseinkommen von EUR 2.600 ausgegangen sei. Auch die Kreditverbindlichkeiten seien zutreffend nicht als Abzugsposten gewertet worden. Soweit der Rekurswerber auf den Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter hinweise, reiche dies nicht aus, die Unterhaltsfestsetzung im Sinne der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 19. Juni 2002 geänderten Rechtslage von Amts wegen zu prüfen. Um in den Genuss der Anrechnung der Transferleistungen auf seine Unterhaltspflicht zu gelangen, hätte der Vater eine weiterführende Argumentation vortragen, insbesondere aber einen Antrag und ein Vorbringen zu seinen steuerpflichtigen Einkünften und zum Grenzsteuersatz erstatten müssen, mit dem jene Einkommensportionen belastet seien, aus denen er den Unterhalt zahlen müsse. Das Rechtsmittel, das lang nach der Kundmachung des erwähnten Erkenntnisses erhoben worden sei, lasse nähere Ausführungen in diesem Sinn völlig vermissen. Wohl habe sich der Oberste Gerichtshof zwar bereits mit dieser Frage beschäftigt, von einer gesicherten Rechtsprechung könne indes nicht ausgegangen werden, weshalb der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Der Revisionsrekurs des Vaters, zu dem sich die Mutter trotz Aufforderung nicht geäußert hat, ist aus den vom Rekursgericht dargelegten Gründen zulässig und in seinem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

Thema des Rechtsmittels ist allein die Frage der Verminderung der von den Vorinstanzen angenommenen Geldunterhaltspflichten des Vaters im Sinne einer Berücksichtigung der von der Mutter bezogenen staatlichen Transferleistungen zu dessen steuerlicher Entlastung. Im Anschluss an die verfassungsgerichtliche Judikatur vertritt der Oberste Gerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung (siehe dazu nur RIS-Justiz RS0117016) die Ansicht, die vom Gesetzgeber durch die Erhöhung der Familienbeihilfe angestrebte Entlastung der Unterhaltspflichtigen sei beim bloß Geldunterhaltspflichtigen zunächst durch den bei diesem berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag bewirkt. Soweit dieser zur angestrebten steuerlichen Entlastung indes nicht ausreiche, seien die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen (Kinderabsetzbetrag und Familienbeihilfe) derart heranzuziehen, dass der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt werde. Die vorliegende Fallgestaltung bietet darüber hinaus Anlass klarzustellen, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil lediglich am Grundbetrag der Familienbeihilfe "partizipieren" kann, nicht aber auch an einem Erhöhungsbetrag gemäß § 8 Abs 4 FLAG, der nicht eine (steuerlich zu berücksichtigende) Entlastung des Unterhaltspflichtigen bezweckt, sondern ausschließlich aus der Behinderung des Kindes herrührende Mehrkosten abdecken soll.

Der Rechtsmittelwerber vertritt die Auffassung, das Pflegschaftsgericht habe im Verfahren zur Bemessung des gesetzlichen Unterhalts alle für die Entscheidung wesentlichen Umstände von Amts wegen zu prüfen und zu erheben. Behauptungs- und Beweislastregeln seien nur dann anzuwenden, wenn das Gericht trotz amtswegiger Beweiserhebungen außerstande sei, eine ausreichende Tatsachengrundlage zu schaffen. Eine Partei habe die für sie günstigen Tatsachen nur insoweit zu behaupten, als das Gericht davon keine Kenntnis haben könne. Umstände, die gerichtsbekannt seien oder sich aus dem Verfahren ergeben hätten, bedürften keiner Behauptung, solle der Untersuchungsgrundsatz nicht zur inhaltsleeren Floskel verkommen. Der Vater habe seine Bezüge bekanntgegeben und Unterlagen vorgelegt, aus denen sich sein Einkommen und die von ihm zu entrichtende Steuer ergäben. Eines besonderen Antrags, bei der Berechnung des Kindesunterhalts dem Gesetz gemäß vorzugehen und namentlich den Bezug von Transferleistungen durch die Mutter zu berücksichtigen, habe es nicht bedurft. Den Berechnungsmodus zur Ermittlung des Kürzungsfaktors in modellartiger tabellarischer Demonstration habe der Oberste Gerichtshof erstmals mit Beschluss vom 28. November 2002 (zu 3 Ob 141/02k) dargestellt. Darauf habe in dem am 21. November 2002 überreichten Rekurs noch nicht Bedacht genommen werden können. Sollte das Rekursgericht der Auffassung gewesen sein, es seien noch Mitteilungen des Antragsgegners erforderlich, so hätte es den angefochtenen Beschluss aufheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens auftragen müssen. Angesichts der Amtswegigkeit des Verfahrens und mit Rücksicht darauf, dass sich die Anrechnung der Transferleistungen nunmehr unmittelbar aus der Rechtsordnung ergebe, wäre der Antragsgegner zumindest aufzufordern gewesen, allenfalls noch benötigte Daten für die Berechnung des Kürzungsbetrags bekanntzugeben.

Diesen Erwägungen kann der erkennende Senat angesichts der Umstände des konkreten Verfahrens Berechtigung nicht absprechen:

Soweit sich das Gericht zweiter Instanz zur Stützung seiner Auffassung, der Vater hätte eine "weiterführende Argumentation vortragen, insbesondere einen Antrag und ein Vorbringen zu seinen steuerpflichtigen Einkünften und zum Grenzsteuersatz erstatten müssen", auf die zu 7 Ob 174/02t ergangene Entscheidung beruft, liegt der dort behandelte Fall schon insoweit anders, als über einen Herabsetzungsantrag des Vaters zu entscheiden war. Ein Hinweis auf die Behauptungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen findet sich dort lediglich in einer Bezugnahme auf die Ausführungen Gitschthalers (Unterhaltsrecht Rz 245 und 337), doch wird dort auch betont, dass sich der Grenzsteuersatz durch Einsichtnahme in den Jahreslohnzettel bzw den Einkommensteuerbescheid ermitteln lasse. Schließlich hat der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts bestätigt. Dabei wurde die Auffassung des Rekursgerichts, die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den vom nicht betreuenden Elternteil zu leistenden Geldunterhalt sei ausgeschlossen, ausdrücklich abgelehnt und ausgesprochen, dem Vater sei grundsätzlich eine Unterhaltsverminderung zur steuerlichen Entlastung zuzubilligen.

Auch im Verfahren 6 Ob 91/03f hob der Oberste Gerichtshof letztlich die Entscheidungen der Vorinstanzen auf, die den Unterhalt des Kindes ohne Berücksichtigung einer steuerlichen Entlastung des Vaters erhöht hatten. Der Senat vertrat die Auffassung, das Gesetz gebiete nicht zwingend eine steuerliche Entlastung; eine solche hänge vielmehr von der Disposition des Unterhaltsschuldners ab. Das Gericht sei nicht verpflichtet, alle nur denkbaren Sachverhaltsvarianten - etwa die Steuerpflicht in Österreich - von Amts wegen in Erwägung zu ziehen. § 10 AußStrG erlaube zwar, im Rekurs neue Umstände und Beweismittel anzuführen, die Neuerungserlaubnis beschränke sich jedoch auf Tatsachen und Beweismittel und gestatte keine neuen Sachanträge. Der Unterhaltsschuldner dürfe daher grundsätzlich einen im Verfahren erster Instanz unterbliebenen "Antrag auf steuerliche Entlastung" im Rekursverfahren nicht mehr nachholen. Die Besonderheit des Falles liege hier aber darin, dass die Neuerung in einer Änderung der Rechtslage infolge Aufhebung eines Gesetzes durch den Verfassungsgerichtshof, die im Verfahren erster Instanz naturgemäß noch nicht habe geltend gemacht werden können, liege. Auf die geänderte Rechtslage sei in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen auf das Rechtsverhältnis anzuwenden seien; das sei hier zu bejahen. Dem Schuldner könne es nicht angelastet werden, dass er ein mögliches Tatsachenvorbringen und den Antrag auf steuerliche Entlastung im Verfahren erster Instanz unterlassen habe. Er dürfe daher die auf den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zurückwirkende Rechtsänderung mit zulässigen Neuerungen gemäß § 10 AußStrG auch noch im Rekursverfahren geltend machen. Das Ergebnis decke sich mit demjenigen in einigen Vorentscheidungen des Obersten Gerichtshofs, nach denen die Unterhaltsschuldner ebenfalls erst im Rekursverfahren die Frage nach der steuerlichen Entlastung releviert hätten, und das Höchstgericht - wenn auch ohne Begründung - dieses Thema als entscheidungswesentlich aufgegriffen und somit keineswegs als unzulässige Neuerung abgetan habe.

Zu 4 Ob 134/03i hatte sich der Oberste Gerichtshof mit einem Erhöhungsantrag zu beschäftigen, zu dem sich der Vater im Verfahren erster Instanz trotz Aufforderung nicht geäußert hatte. Dem erstmals im Rekursverfahren erhobenen Einwand, das Erstgericht habe die teilweise Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen unterlassen, hielt der 4. Senat entgegen, das Unterbleiben der Äußerung des Antragsgegners sei nach ständiger Rechtsprechung im Sinne des § 185 Abs 3 AußStrG dahin zu verstehen, dass der Antragsgegner dem Antrag nicht entgegentrete und das Tatsachenvorbringen des Antragstellers nicht bestreite. Ein Zugeständnis dürfe nur dann nicht angenommen werden, wenn das Kindeswohl eine amtswegige Aufklärung oder Erhebung der Entscheidungsgrundlagen gebiete, wenn der Akteninhalt gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Antragstellers spreche oder wenn aus besonderen Gründen anzunehmen sei, dass der Antragsgegner dem Antrag ungeachtet seines Schweigens entgegentrete. Keine dieser Voraussetzungen sei gegeben. Zur Frage nach der amtswegigen Berücksichtigung der Transferleistungen merkte der 4. Senat an, die Minderung der Unterhaltsbeiträge um dem Obsorgeberechtigten zufließende Transferleistungen sei nicht allein der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen, sondern setze auch entsprechendes Vorbringen des Geldunterhaltspflichtigen voraus. Diesem bleibe es überlassen, ob er eine Minderung seiner Unterhaltsleistungen begehre. Strebe er sie an, so müsse er auch vorbringen, dass der Obsorgeberechtigte in den Genuss von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen komme, und er müsse auch angeben, wie hoch sein Bruttoeinkommen, das den Grenzsteuersatz bestimme, sei. Habe der Geldunterhaltspflichtige im Verfahren erster Instanz keinerlei Vorbringen in dieser Richtung erstattet, so sei eine Anrechnung der dem Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen auf die Unterhaltsleistung ausgeschlossen.

Zur Stützung dieser Auffassung berief sich der 4. Senat vor allem auf die Ausführungen Gitschthalers (Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, in JBl 2003, 14). Soweit dieser Autor die Auffassung vertritt, gegen die amtswegige Wahrnehmung einer Unterhaltsminderung durch Berücksichtigung von Transferleistungen spreche der Umstand, dass das Verfahren außer Streitsachen auch vom Antragsprinzip beherrscht werde, beruht diese Ansicht doch wohl in erster Linie darauf, dass er dabei das Verfahren über einen Herabsetzungsantrag im Auge hat, in dem der geldunterhaltspflichtige Elternteil konkret erklären müsste, auf welchen Betrag herabzusetzen sei. Nach Auffassung des Autors könnte der geldunterhaltspflichtige Elternteil darüber hinaus "theoretisch" auch eine Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen gar nicht wollen; eine amtswegige Anrechnung würde hier dem schon dargelegten Antragsprinzip widersprechen. Schließlich komme es bei der Anrechnung der Transferleistung auf die Geldunterhaltspflicht nicht allein auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage, sondern auch auf die Frage nach der (höchsten) Steuerprogression, also nach dem anzuwendenden Grenzsteuersatz, an. Somit reiche es aber nicht einmal aus, lediglich die (teilweise) Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen zu verlangen, vielmehr müsse der geldunterhaltspflichtige Elternteil hier auch - allenfalls nach Anleitung durch das Gericht - bei der Ermittlung dieses Einkommens mitwirken.

Der erkennende Senat vermag den in den dargestellten Entscheidungen - jeweils bloß obiter - vertretenen Argumenten gegen eine amtswegige Berücksichtigung der gesetzlich (wenn auch naturgemäß nicht zwingend) gebotenen steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen nicht beizutreten:

Im vorliegenden Fall ist der geldunterhaltspflichtige Vater dem Erhöhungsantrag der Kinder bereits im Verfahren erster Instanz entgegengetreten und hat sich gegen jede Erhöhung der bisher geleisteten Unterhaltsbeträge ausgesprochen; da allein dieser - auf Abweisung des Erhöhungsbegehrens gerichtete - Gegenantrag den Sachantrag des Vaters in diesem Verfahren darstellt, kann - entgegen der zu 6 Ob 91/03f vertretenen Auffassung - eine amtswegige Berücksichtigung bestimmter für die Unterhaltshöhe maßgeblicher Umstände nicht als Verletzung des "Antragsprinzips" angesehen werden. Unter diesen Umständen besteht auch kein Grund zur Annahme, der Vater habe gerade auf die - nach der nunmehr ständigen Judikatur unmittelbar aus dem Gesetz ableitbare - Anrechnung von Teilen der dem anderen Elternteil zukommenden Transferleistungen auf seine Geldunterhaltspflicht verzichten wollen. Dass die Mutter derartige Transferleistungen bezieht - was ohnehin den (somit grundsätzlich zu unterstellenden) Regelfall darstellt -, war auch schon im Verfahren erster Instanz nicht strittig; die Mutter hat im Erhöhungsantrag ausdrücklich darauf hingewiesen, sie beziehe für den Sohn sogar die doppelte Familienbeihilfe. Die (unstrittige) Tatsache des Bezugs der Familienbeihilfe durch die Mutter hätten die Vorinstanzen - in Wahrnehmung des Grundsatzes der Amswegigkeit - daher auch ohne ausdrücklichen "Antrag" des Vaters ebenso berücksichtigen müssen wie den Kinderabsetzbetrag, der nach eindeutiger Gesetzeslage (§ 33 Abs 4 lit c EStG) gemeinsam mit der Familienbeihilfe ausgezahlt wird. Insoweit kann weder von einer unzulässigen Neuerung noch von einem Behauptungs- oder Beweislastproblem gesprochen werden. Für die Ermittlung der Unterhaltshöhe maßgebliche Umstände, die unstrittig sind, oder sich im Verfahren eindeutig ergeben haben - was etwa auch für die Tatsache eines bestimmten Eigeneinkommens des Kindes gelten würde -, sind im Rahmen der rechtlichen Beurteilung innerhalb des durch die Sachanträge der Beteiligten abgesteckten Entscheidungsspielraums des Gerichts ohne Weiteres zu verwerten. Das gilt für alle Fälle, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen erhoben wurde, es sei denn, es besteht ausnahmsweise keine Einkommensteuerpflicht im Inland. Wird der Unterhaltsbemessung ausnahmsweise im Wege der "Anspannung" ein fiktives oder ein geschätztes Einkommen des Schuldners zugrunde gelegt, so ist dieser so zu stellen wie ein Unterhaltspflichtiger, der ein solches Einkommen tatsächlich bezieht; auch dort wäre somit eine (fiktive) "steuerliche Entlastung" vorzunehmen (idS auch Gitschthaler in JBl 2003, 9 ff [Abschnitt XII]).

Soweit das Rekursgericht die Auffassung vertritt, der Vater hätte weiteres Vorbringen zu seinen steuerpflichtigen Einkünften und zum Grenzsteuersatz erstatten müssen, weist der Rechtsmittelwerber zutreffend darauf hin, dass allfällige - auch vom Rekursgericht nicht nachvollziehbar dargelegte - Bedenken mit ihm zu erörtern gewesen wären, sodass er allfällige Unklarheiten aufhellen hätte können. Der Vater hat bereits im Verfahren erster Instanz Unterlagen über sein in den Monaten Jänner bis September 2002 erzieltes Einkommen vorgelegt, die die Vorinstanzen ihren Entscheidungen auch als unbedenklich zugrunde gelegt haben. Diesen Unterlagen ist insbesondere das erzielte Bruttoeinkommen zu entnehmen, woraus - nach Abzug der (gleichfalls ausgewiesenen) Sozialversicherungsbeiträge - auch die für die Ermittlung der Steuersätze maßgebliche Steuerbemessungsgrundlage errechenbar ist. Inwieweit das Rekursgericht konkrete Grundlagen zur Ermittlung des Grenzsteuersatzes vermisst, ist daher nicht nachvollziehbar, zumal es selbst von der Unbedenklichkeit der vorgelegten Urkunden ausgeht, die auch von der Mutter als Vertreterin der Kinder nicht in Zweifel gezogen wird (ON 13).

Das Rekursgericht wird daher bei seiner neuerlichen Entscheidung dem berechtigten Einwand des Vaters, das Erstgericht habe die ihm gebührende steuerliche Entlastung durch entsprechende Verminderung seiner - nach den bisherigen Prozentsätzen rechnerisch ermittelten - Unterhaltspflicht zu Unrecht nicht berücksichtigt, Rechnung zu tragen haben. Die konkrete Berechnung ist vom Obersten Gerichtshof nicht selbst durchzuführen (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO).Das Rekursgericht wird daher bei seiner neuerlichen Entscheidung dem berechtigten Einwand des Vaters, das Erstgericht habe die ihm gebührende steuerliche Entlastung durch entsprechende Verminderung seiner - nach den bisherigen Prozentsätzen rechnerisch ermittelten - Unterhaltspflicht zu Unrecht nicht berücksichtigt, Rechnung zu tragen haben. Die konkrete Berechnung ist vom Obersten Gerichtshof nicht selbst durchzuführen (§ 16 Abs 4 AußStrG in Verbindung mit § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO).