TE OGH 2003/10/17 1Ob70/03f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Land Vorarlberg, vertreten durch Dr. Gerhard Preisl und Dr. Helgar Georg Schneider, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagte Partei Robert S*****, vertreten durch Dr. Julius Brändle, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen 9.231,77 EUR sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 6. Dezember 2002, GZ 2 R 351/02m-39, womit das Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 21. August 2002, GZ 2 C 840/01b-32, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte brachte am 30. 10. 1997 seinen LKW in eine von der klagenden Partei betriebene Prüfhalle, um die Verkehrs- und Betriebssicherheit dieses LKW gemäß § 57a KFG überprüfen zu lassen. Ein Bediensteter der klagenden Partei stellte Mängel fest, insbesondere war die Leistung der Bremsen nicht in Ordnung. Deshalb wurde dem Beklagten aufgetragen, die festgestellten Mängel zu beheben. Der Beklagte erschien am nächsten Tag neuerlich in der Prüfhalle, nachdem er selbst die Bremsen repariert hatte. Um die Bremswirkung zu überprüfen, fuhr er mit seinem LKW auf den Rollenbremsprüfstand, wo ein Bediensteter der klagenden Partei feststellte, dass die Handbremse nach wie vor einseitig ziehe. Dem Beklagten wurde gestattet, die Bremse gleich an Ort und Stelle nachzustellen. Zu diesem Zwecke stieg der Beklagte aus seinem LKW, bei dem die Handbremse gelöst, jedoch ein Gang eingelegt war, aus. Der Motor war abgestellt. Der Beklagte forderte den Bediensteten der klagenden Partei auf, die Rollen des Rollenbremsprüfstands einzuschalten; dieser, der nicht wusste, dass ein Gang eingelegt war und der dem Beklagten auch nicht gesagt hatte, er müsse den Gang "herausgeben", kam dem Ersuchen nach. Infolge der Inbetriebnahme der Rollen startete der über eine Selbstzündung verfügende Motor des LKWs von selbst, der LKW setzte sich nach vorne in Bewegung und durchstieß das geschlossene Garagentor. Kurz vor einem außerhalb der Prüfstelle befindlichen Lichtmast konnte der Beklagte, der dem LKW nachgerannt war, diesen zum Stillstand bringen. Der an der Wand der Prüfhalle und am Garagentor eingetretene Schaden beträgt 9.231,77 EUR. Am LKW entstand ein Schaden in der Höhe von 6.364,40 EUR (= 87.576 S). Der Beklagte ist kein Automechaniker, doch aufgrund seines Geschicks zur Reparatur sämtlicher Fahrzeuge in der Lage. Ihm ist bekannt, dass es sich bei dem zu überprüfenden LKW um einen "Selbstzünder" handelte, der ohne Einschaltung der Zündung in Betrieb gesetzt werden kann. Er war über die Funktionsweise eines Rollenprüfstands informiert und hatte schon früher Einstellungen an Bremsen in der Prüfhalle ordnungsgemäß vorgenommen. Die klagende Partei führt grundsätzlich keine Reparaturarbeiten in ihrer Prüfhalle durch, doch werden gefälligkeitshalber kleine Arbeiten für die Kunden gemacht. Einstellungen an der Bremse gehören nicht zum Prüfvorgang.

Die klagende Partei begehrte den Ersatz des an ihrer Prüfhalle eingetretenen Sachschadens. Den Beklagten treffe das alleinige Verschulden, weil er in grob fahrlässiger Weise einen Gang eingelegt belassen habe. Als ausgebildeter LKW-Fahrer hätte er wissen müssen, dass bei Inbetriebnahme des Rollenbremsprüfstands kein Gang eingelegt sein dürfe. Überdies machte die klagende Partei geltend, dass der Beklagte nach den Bestimmungen des EKHG als Halter für ihren Schaden hafte.

Der Beklagte wendete ein, das Alleinverschulden am Schadenseintritt treffe den Mitarbeiter der klagenden Partei, hätte dieser sich doch vor Inbetriebnahme des Rollenbremsprüfstands überzeugen müssen, dass sich der Lenker im Fahrzeug befinde. Er wendete die Kosten der Reparatur am LKW im Betrag von 6.364,40 EUR zur Aufrechnung gegen die Klagsforderung ein.

Dagegen replizierte die klagende Partei, ihr sei das Handeln ihres Bediensteten, soweit es die Einstellung der Bremsen betreffe, nicht zuzurechnen, weil diese Tätigkeit mit dem eigentlichen Prüfvorgang nichts zu tun gehabt habe. Die erwiesene Gefälligkeit ihres Bediensteten sei nicht in Vollziehung der Gesetze erfolgt. Im Übrigen gehöre es zum grundlegenden Wissen eines LKW-Lenkers, dass sich ein Fahrzeug, bei dem ein Gang eingelegt ist, bei Einschaltung der Rollen des Bremsprüfstands selbst in Bewegung setzen könne, und dies hätte der Beklagte aufgrund seiner "langjährigen LKW-Praxis" und seiner generellen Kenntnisse als Mechaniker wissen müssen. Der Bedienstete der klagenden Partei habe daher gar nicht daran denken müssen, der Beklagte konnte nicht wissen, dass der Gang nicht eingelegt bleiben dürfe.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit 4.615,89 EUR samt 4 % Zinsen seit 4. 2. 1998 und die eingewendete Gegenforderung mit 3.182,20 EUR als zu Recht bestehend und verpflichtete den Beklagten daher zur Zahlung von 1.433,69 EUR sA. Das auf Zahlung weiterer 7.798,09 EUR sA gerichtete Mehrbegehren wies es ab. Zusätzlich zu dem bereits wiedergegebenen Sachverhalt stellte es fest, der Beklagte "hätte durchaus auch gewusst", dass er den Gang "herauszugeben" habe, wenn das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand stehe. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, das Einstellen der Bremsen diene dem allgemeinen Ziel, die Prüfplakette zu erlangen, weshalb auch die damit verbundene Tätigkeit in den gesamten (hoheitlichen) Prüfvorgang einzuordnen sei. Der die Prüfung vornehmende Mitarbeiter der klagenden Partei hätte den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass kein Gang eingelegt sein dürfe, weil sich das Fahrzeug sonst in Bewegung setzen könnte. Zumindest hätte er den Beklagten aber fragen müssen, ob er einen Gang eingelegt habe. Für diese schuldhafte Unterlassung hafte die klagende Partei als Dienstgeber ihres Mitarbeiters. Es hätte aber auch dem Beklagten als Fachmann klar sein müssen, dass sich sein Fahrzeug bei eingelegtem Gang in Bewegung setzen könnte. Seine Nachlässigkeit wiege etwa gleich schwer wie das Verschulden der klagenden Partei, sodass infolge gleichteiligen Verschuldens jeweils die Hälfte der Forderungen zu Recht bestehe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Klagsforderung mit 9.231,77 EUR - also zur Gänze - als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannte; es verurteilte daher den Beklagten, der klagenden Partei 9.231,77 EUR sA zu zahlen. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es schade nicht, dass das Verfahren vor dem Erstgericht mit einem Mangel behaftet sei, weil dieses Feststellungen über das Verschulden des Beklagten getroffen habe, ohne ihn zum "diesbezüglichen Vorbringen" zu vernehmen. Der Beklagte hafte nämlich unabhängig von einem allfälligen Verschulden als Halter des LKWs, und eine "Verschuldensabwägung" käme nicht in Betracht, weil ein allfälliges Verschulden des Mitarbeiters der klagenden Partei nicht zu deren Lasten ginge. Die Begutachtung nach § 57a KFG erfolge hoheitlich im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung, weshalb der Mitarbeiter der klagenden Partei bei seiner Tätigkeit Organ des Bundes gewesen sei. Nur der Bund könnte daher dem Beklagten gegenüber schadenersatzpflichtig werden, weshalb die gegenüber der klagenden Partei eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Die Einstellung der Bremsen weise den nötigen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe der klagenden Partei - der Begutachtung nach § 57a KFG - auf, und daher habe die klagende Partei im Zuge des gesamten Überprüfungsvorgangs eine hoheitliche Tätigkeit entfaltet. Der schadenverursachende LKW sei im Eigentum des Beklagten gestanden. Die Behauptung der klagenden Partei, der Beklagte hafte als Halter, sei nur unsubstanziiert bestritten worden, sodass von einem Zugeständnis der Haltereigenschaft auszugehen sei. Demnach müsse auf die Beweis- und Rechtsrüge des Beklagten nicht eingegangen und müsse auch die Rechtsfrage, ob der Beklagte habe wissen müssen, dass durch die Bewegung der Rollen des Bremsprüfstands der LKW bei eingelegtem Gang in Bewegung gesetzt werden könnte, nicht geklärt werden.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Verschuldensabwägung aus folgenden Überlegungen in Betracht:

Gemäß dem mit der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989 angefügten § 1 Abs 3 AHG haftet mit dem in § 1 Abs 1 AHG genannten Rechtsträger zur ungeteilten Hand auch derjenige, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist. Aus Gründen der Verbesserung des Rechtsschutzes wurde eine Mithaftung desjenigen Rechtsträgers eingeführt, dem das handelnde bzw zur Handlung verpflichtete Organ organisatorisch zugehört (SZ 69/15; SZ 69/133; SZ 66/130; Schragel, AHG3 Rz 22 zu § 1). Der Beklagte durfte seine Gegenforderung also auch gegen den Rechtsträger geltend machen, der den Bestellungsakt setzte, der es dem schädigenden Organ ermöglichte, als Organ tätig zu werden. Er kann dem Rechtsträger Land - wie hier - die Gegenforderung einwenden, wenn der Landeshauptmann, der vom Land bestellt wurde, im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung für den Rechtsträger Bund tätig geworden ist oder tätig zu werden hatte (vgl Schragel aaO); kann der Rechtsträger aus solchem Verhalten klageweise in Anspruch genommen werden, so ist er auch berechtigt, dem Rechtsträger eine solche Forderung zur Aufrechnung entgegenzuhalten.Gemäß dem mit der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989 angefügten § 1 Abs 3 AHG haftet mit dem in § 1 Abs 1 AHG genannten Rechtsträger zur ungeteilten Hand auch derjenige, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist. Aus Gründen der Verbesserung des Rechtsschutzes wurde eine Mithaftung desjenigen Rechtsträgers eingeführt, dem das handelnde bzw zur Handlung verpflichtete Organ organisatorisch zugehört (SZ 69/15; SZ 69/133; SZ 66/130; Schragel, AHG3 Rz 22 zu § 1). Der Beklagte durfte seine Gegenforderung also auch gegen den Rechtsträger geltend machen, der den Bestellungsakt setzte, der es dem schädigenden Organ ermöglichte, als Organ tätig zu werden. Er kann dem Rechtsträger Land - wie hier - die Gegenforderung einwenden, wenn der Landeshauptmann, der vom Land bestellt wurde, im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung für den Rechtsträger Bund tätig geworden ist oder tätig zu werden hatte vergleiche Schragel aaO); kann der Rechtsträger aus solchem Verhalten klageweise in Anspruch genommen werden, so ist er auch berechtigt, dem Rechtsträger eine solche Forderung zur Aufrechnung entgegenzuhalten.

Da ein der klagenden Partei organisatorisch zuzuordnendes Organ den Rollenbremsprüfstand in Betrieb genommen hat, kann der Beklagte auch gegen diesen Rechtsträger ein allfälliges schuldhaft rechtswidriges Verhalten, das im Rahmen einer hoheitlichen Tätigkeit erfolgte, geltend machen. Die Bedenken, die der erkennende Senat einst gegen § 1 Abs 3 AHG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten hegte, wurden vom Verfassungsgerichtshof nicht geteilt (SZ 66/130), sodass von einer verfassungskonformen Gesetzesbestimmung auszugehen ist.

Den weiteren Ausführungen ist voranzustellen, dass die Einwendung einer Gegenforderung, die aus einem Amtshaftungsanspruch abgeleitet wird, selbst dann zulässig ist, wenn der Rechtsträger seinen Anspruch vor dem Bezirksgericht geltend gemacht hat, sofern nur die übrigen Voraussetzungen prozessualer Aufrechnung vorliegen (SZ 60/105; SZ 55/18 ua; Schragel aaO Rz 253).

Ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen ist vorweg zu prüfen, ob das Organ der klagenden Partei bei der Einschaltung des Rollenbremsprüfstands hoheitlich gehandelt hat. Zumal der Beklagte das hoheitliche Handeln dieses Organs in seiner Revision nicht mehr in Zweifel zieht, genügt es, auf die insoweit richtigen Ausführungen des Berufungsgerichts (S 12 f des Berufungsurteils) zu verweisen. Die im Zuge der gebotenen Überprüfung nach § 57a KFG versuchte Einstellung der Bremsen durch den Beklagten und die damit verbundene Inbetriebnahme der Rollen durch das Organ der klagenden Partei stehen in ganz engem Sachzusammenhang mit der von diesem Organ zu besorgenden und der Erreichung hoheitlicher Zielsetzung dienenden Aufgabe, nur Fahrzeuge zum Betrieb zuzulassen, die mit ordnungsgemäß ausgerüsteten Bremsanlagen versehen sind (vgl hiezu 1 Ob 29/02z; 1 Ob 117/99h; 1 Ob 3/90; SZ 55/82; JBl 1981, 650). Ein einheitlicher hoheitlicher Tätigkeitsbereich ist sogar selbst dann anzunehmen, wenn das an sich ordnungsgemäß bestellte Organ Handlungen vornimmt, zu denen es nicht berufen ist, wenn es also seine Kompetenzen überschreitet (SZ 70/160). Die den Schaden auslösende Tätigkeit des Organs war somit keine reine Gefälligkeitsleistung, die ausschließlich seiner Privatsphäre zuzurechnen gewesen wäre (vgl SZ 55/82; vgl auch OLG Innsbruck, ZVR 1995/11).Ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen ist vorweg zu prüfen, ob das Organ der klagenden Partei bei der Einschaltung des Rollenbremsprüfstands hoheitlich gehandelt hat. Zumal der Beklagte das hoheitliche Handeln dieses Organs in seiner Revision nicht mehr in Zweifel zieht, genügt es, auf die insoweit richtigen Ausführungen des Berufungsgerichts (S 12 f des Berufungsurteils) zu verweisen. Die im Zuge der gebotenen Überprüfung nach § 57a KFG versuchte Einstellung der Bremsen durch den Beklagten und die damit verbundene Inbetriebnahme der Rollen durch das Organ der klagenden Partei stehen in ganz engem Sachzusammenhang mit der von diesem Organ zu besorgenden und der Erreichung hoheitlicher Zielsetzung dienenden Aufgabe, nur Fahrzeuge zum Betrieb zuzulassen, die mit ordnungsgemäß ausgerüsteten Bremsanlagen versehen sind vergleiche hiezu 1 Ob 29/02z; 1 Ob 117/99h; 1 Ob 3/90; SZ 55/82; JBl 1981, 650). Ein einheitlicher hoheitlicher Tätigkeitsbereich ist sogar selbst dann anzunehmen, wenn das an sich ordnungsgemäß bestellte Organ Handlungen vornimmt, zu denen es nicht berufen ist, wenn es also seine Kompetenzen überschreitet (SZ 70/160). Die den Schaden auslösende Tätigkeit des Organs war somit keine reine Gefälligkeitsleistung, die ausschließlich seiner Privatsphäre zuzurechnen gewesen wäre vergleiche SZ 55/82; vergleiche auch OLG Innsbruck, ZVR 1995/11).

Ist der Beklagte im Sinne dieser Ausführungen berechtigt, ein Verschulden des Organs der klagenden Partei geltend zu machen, um einerseits seiner Forderung zum Durchbruch zu verhelfen und andererseits die Forderung der klagenden Partei abzuwehren, so hat eine Verschuldensabwägung stattzufinden, die ein allfälliges Verschulden des Organs der klagenden Partei und ein solches des Beklagten wertend gegenüberstellt. Gerade dies hat aber das Berufungsgericht aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht, es käme eine Haftung der klagenden Partei für den Schaden des Beklagten nicht in Betracht, unterlassen, obwohl es das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens für den Fall bejahte, dass Feststellungen zum Verschulden des Beklagten erforderlich wären (S 7 des Berufungsurteils). Schon allein deshalb ist die Aufhebung des Urteils der zweiten Instanz unumgänglich und wird sich diese mit der Verschuldensfrage auseinandersetzen müssen.

Der Vollständigkeit halber ist aber auch auf die Haftung des Beklagten nach den Bestimmungen des EKHG einzugehen:

Unzweifelhaft hat sich der Unfall "beim Betrieb" eines Kraftfahrzeugs ereignet, stand er doch in einem äußeren, örtlichen und zeitlichen und auch in einem inneren ursächlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang. Der LKW war nicht dermaßen abgestellt oder versorgt, dass eine selbsttätige Ingangsetzung des Fahrzeugs nicht möglich gewesen wäre (ZVR 1976/232). Für den Ersatz der im § 1 EKHG bezeichneten Schäden haftet aber gemäß § 5 EKHG der Halter des Kraftfahrzeugs. Das EKHG enthält nach wie vor keine Definition des Begriffs "Halter" (Danzl, EKHG7 Anm 3 lit a zu § 5). Halter ist grundsätzlich derjenige, der das Fahrzeug auf eigene Rechnung in Gebrauch und die Verfügungsgewalt darüber hat. Dies ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Die freie Verfügung ermöglicht es, über die Verwendung des Kraftfahrzeugs zu entscheiden und korreliert mit der Möglichkeit zur Gefahrenabwendung. Auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis, wie zB auf das Eigentum am Fahrzeug, kommt es dabei ebensowenig wie darauf, auf wen das Fahrzeug zugelassen ist, an. Maßgebend ist, dass der Halter tatsächlich in der Lage ist, die Verfügung über das Fahrzeug auszuüben (ZVR 2001/86; ZVR 1996/103; Schauer in Schwimann ABGB2 Rz 11 zu § 5 EKHG). Ob einer bestimmten Person jenes Herrschaftsverhältnis zukommt, das der für eine Halterhaftung erforderlichen freien Verfügung entspricht, ist Tatfrage. Die Eigentümereigenschaft ist ein gewichtiges Indiz für die Haltereigenschaft, das allerdings widerlegt werden könnte (Schauer aaO Rz 13 zu § 5 EKHG mwN). Der Beklagte hat aber der Behauptung der klagenden Partei, er sei - zum Unfallszeitpunkt - Halter des Lastkraftwagens gewesen (S 3 des Protokolls vom 10. 6. 1999), nicht substanziiert widersprochen, sondern sogar selbst ausgesagt, er sei mit seinem LKW in der Prüfhalle gewesen (S 1 des Protokolls vom 18. 4. 2000); auch das Organ der klagenden Partei hat den Beklagten als Halter des LKWs bezeichnet (S 4 des Protokolls vom 20. 6. 2001). Der Beklagte hat - entgegen seinen Ausführungen in der Revision - seine Haltereigenschaft auch in der Berufung gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil nicht dezidiert bestritten, sondern nur gerügt, das Erstgericht habe nicht festgestellt, wer zum Unfallszeitpunkt Halter des LKWs gewesen sei (S 4 dieser Berufung = AS 137). Soweit das Berufungsgericht aus der Verwendung des entsprechenden Possessivpronomens durch das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Beklagten und dem Lastkraftwagen und aus der Tatsache, dass die Haltereigenschaft nie substanziiert bestritten wurde, den Schluss zog, der Beklagte sei Halter des Kraftfahrzeugs gewesen, kann darin weder ein Verfahrensmangel noch ein Rechtsirrtum erblickt werden (vgl bei ähnlicher Sachlage 2 Ob 296/99i). Im vorliegenden Fall ist die Haltereigenschaft auch nicht auf die klagende Partei übergegangen: Der hier zur Beurteilung anstehende Sachverhalt ist nicht mit jenem zu vergleichen, demzufolge ein Fahrzeug zum Zweck von Reparaturen an eine Reparaturwerkstätte übergeben und von dieser übernommen wird (so SZ 49/110). Hier hat der Beklagte stets die Gewahrsame über den Lastkraftwagen beibehalten; dieser blieb in seiner Verfügungsgewalt, und ihm war die Möglichkeit gegeben, auf die Gefahrenabwendung Einfluss zu nehmen. Er hat schließlich das Organ der klagenden Partei gebeten, den Rollenprüfstand in Gang zu setzen, um die Einstellung der Bremsen vornehmen zu können. Es liegt also nicht einmal der Fall vor, dass die freie Verfügung über das Fahrzeug vorübergehend einem Dritten überlassen worden wäre (siehe Schauer aaO Rz 12 zu § 5 EKHG).Unzweifelhaft hat sich der Unfall "beim Betrieb" eines Kraftfahrzeugs ereignet, stand er doch in einem äußeren, örtlichen und zeitlichen und auch in einem inneren ursächlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang. Der LKW war nicht dermaßen abgestellt oder versorgt, dass eine selbsttätige Ingangsetzung des Fahrzeugs nicht möglich gewesen wäre (ZVR 1976/232). Für den Ersatz der im § 1 EKHG bezeichneten Schäden haftet aber gemäß § 5 EKHG der Halter des Kraftfahrzeugs. Das EKHG enthält nach wie vor keine Definition des Begriffs "Halter" (Danzl, EKHG7 Anmerkung 3 lit a zu § 5). Halter ist grundsätzlich derjenige, der das Fahrzeug auf eigene Rechnung in Gebrauch und die Verfügungsgewalt darüber hat. Dies ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Die freie Verfügung ermöglicht es, über die Verwendung des Kraftfahrzeugs zu entscheiden und korreliert mit der Möglichkeit zur Gefahrenabwendung. Auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis, wie zB auf das Eigentum am Fahrzeug, kommt es dabei ebensowenig wie darauf, auf wen das Fahrzeug zugelassen ist, an. Maßgebend ist, dass der Halter tatsächlich in der Lage ist, die Verfügung über das Fahrzeug auszuüben (ZVR 2001/86; ZVR 1996/103; Schauer in Schwimann ABGB2 Rz 11 zu § 5 EKHG). Ob einer bestimmten Person jenes Herrschaftsverhältnis zukommt, das der für eine Halterhaftung erforderlichen freien Verfügung entspricht, ist Tatfrage. Die Eigentümereigenschaft ist ein gewichtiges Indiz für die Haltereigenschaft, das allerdings widerlegt werden könnte (Schauer aaO Rz 13 zu § 5 EKHG mwN). Der Beklagte hat aber der Behauptung der klagenden Partei, er sei - zum Unfallszeitpunkt - Halter des Lastkraftwagens gewesen (S 3 des Protokolls vom 10. 6. 1999), nicht substanziiert widersprochen, sondern sogar selbst ausgesagt, er sei mit seinem LKW in der Prüfhalle gewesen (S 1 des Protokolls vom 18. 4. 2000); auch das Organ der klagenden Partei hat den Beklagten als Halter des LKWs bezeichnet (S 4 des Protokolls vom 20. 6. 2001). Der Beklagte hat - entgegen seinen Ausführungen in der Revision - seine Haltereigenschaft auch in der Berufung gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil nicht dezidiert bestritten, sondern nur gerügt, das Erstgericht habe nicht festgestellt, wer zum Unfallszeitpunkt Halter des LKWs gewesen sei (S 4 dieser Berufung = AS 137). Soweit das Berufungsgericht aus der Verwendung des entsprechenden Possessivpronomens durch das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Beklagten und dem Lastkraftwagen und aus der Tatsache, dass die Haltereigenschaft nie substanziiert bestritten wurde, den Schluss zog, der Beklagte sei Halter des Kraftfahrzeugs gewesen, kann darin weder ein Verfahrensmangel noch ein Rechtsirrtum erblickt werden vergleiche bei ähnlicher Sachlage 2 Ob 296/99i). Im vorliegenden Fall ist die Haltereigenschaft auch nicht auf die klagende Partei übergegangen: Der hier zur Beurteilung anstehende Sachverhalt ist nicht mit jenem zu vergleichen, demzufolge ein Fahrzeug zum Zweck von Reparaturen an eine Reparaturwerkstätte übergeben und von dieser übernommen wird (so SZ 49/110). Hier hat der Beklagte stets die Gewahrsame über den Lastkraftwagen beibehalten; dieser blieb in seiner Verfügungsgewalt, und ihm war die Möglichkeit gegeben, auf die Gefahrenabwendung Einfluss zu nehmen. Er hat schließlich das Organ der klagenden Partei gebeten, den Rollenprüfstand in Gang zu setzen, um die Einstellung der Bremsen vornehmen zu können. Es liegt also nicht einmal der Fall vor, dass die freie Verfügung über das Fahrzeug vorübergehend einem Dritten überlassen worden wäre (siehe Schauer aaO Rz 12 zu § 5 EKHG).

Das Berufungsgericht wird demnach vorerst die Verschuldensfrage zu lösen und erst subsidiär die Haftung des Beklagten nach dem EKHG zu berücksichtigen haben.

In Stattgebung der Revision ist das Urteil des Gerichts zweiter Instanz aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.