TE OGH 2003/10/22 3Ob169/03d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei P***** GmbH, Flugschule *****, vertreten durch Dr. Georg Hahmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Hans-Joachim I*****, vertreten durch Dr. Karl Baldauf, Rechtsanwalt in Güssing, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 25. März 2003, GZ 4 R 427/02x-7, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hartberg vom 1. Oktober 2002, GZ 6 E 3973/02a-2, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird dahin Folge gegeben, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden mit 1.692 EUR (darin 282 EUR USt) als weitere Kosten der betreibenden Partei bestimmt.

Begründung:

Auf Grund der vollstreckbaren einstweiligen Verfügung des nunmehrigen Rekursgerichts vom 24. Mai 2002, AZ 10 Cg 29/02d, hat es der Verpflichtete bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, die Ausbildung von Sonderpiloten für Hänge- und Paragleiter an einem bestimmten Standort anzubieten oder zu bewerben, solange er nicht über die dafür erforderlichen Berechtigungen nach dem LFG verfügt.

Die betreibende Partei brachte in ihrem Exekutionsantrag vor, dass der Verpflichtete gegen diese Unterlassungsverpflichtung seit Zustellung der einstweiligen Verfügung mehrfach verstoßen habe. Insbesondere werbe er am genannten Standort durch mehrere große Werbetafeln weiterhin für seine Flugschule und Flugausbildung, er werbe weiterhin im Internet unter einer bestimmten Adresse und verwende den beanstandeten Prospekt weiterhin; er habe ihn u. a. am 23. Juli 2002 an eine näher bezeichnete Person zu Werbezwecken versendet. Damit habe er schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Mit ihrem ausdrücklich als solchen bezeichneten Exekutionsantrag begehrt die betreibende Partei die Verhängung einer Geldstrafe über den Verpflichteten gemäß § 355 EO.Die betreibende Partei brachte in ihrem Exekutionsantrag vor, dass der Verpflichtete gegen diese Unterlassungsverpflichtung seit Zustellung der einstweiligen Verfügung mehrfach verstoßen habe. Insbesondere werbe er am genannten Standort durch mehrere große Werbetafeln weiterhin für seine Flugschule und Flugausbildung, er werbe weiterhin im Internet unter einer bestimmten Adresse und verwende den beanstandeten Prospekt weiterhin; er habe ihn u. a. am 23. Juli 2002 an eine näher bezeichnete Person zu Werbezwecken versendet. Damit habe er schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Mit ihrem ausdrücklich als solchen bezeichneten Exekutionsantrag begehrt die betreibende Partei die Verhängung einer Geldstrafe über den Verpflichteten gemäß Paragraph 355, EO.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution und verhängte über den Verpflichteten eine Geldstrafe von 3000 EUR.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den Exekutionsantrag ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht sah den Rekurs im Ergebnis als berechtigt an, auch wenn entgegen der Ansicht des Rekurswerbers der betreibende Gläubiger im Exekutions- oder Strafantrag lediglich konkrete und schlüssige Behauptungen aufstellen müsse, aus denen sich das Zuwiderhandeln des Verpflichteten nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Titels ergebe, das Zuwiderhandeln aber weder bewiesen noch bescheinigt werden müsse. Die betreibende Partei habe aber in ihrem Antrag ein konkretes Zuwiderhandeln des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel insofern nicht behauptet, als sie sich auf eine fehlende Berechtigung des Verpflichteten nach dem LFG gar nicht berufen habe. Diese Unschlüssigkeit sei nicht verbesserbar und führe zur Abweisung des Exekutionsantrags. Demnach sei es unerheblich, dass die betreibende Partei die ADV-Formverordnung nicht eingehalten habe und das Erstgericht entgegen § 63 Z 2 EO nicht alle vom betreibenden Gläubiger inkriminierten Verhaltensweisen angeführt habe, die seiner Ansicht nach als Zuwiderhandeln gegen den Titel angesehen wurden.Das Rekursgericht sah den Rekurs im Ergebnis als berechtigt an, auch wenn entgegen der Ansicht des Rekurswerbers der betreibende Gläubiger im Exekutions- oder Strafantrag lediglich konkrete und schlüssige Behauptungen aufstellen müsse, aus denen sich das Zuwiderhandeln des Verpflichteten nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Titels ergebe, das Zuwiderhandeln aber weder bewiesen noch bescheinigt werden müsse. Die betreibende Partei habe aber in ihrem Antrag ein konkretes Zuwiderhandeln des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel insofern nicht behauptet, als sie sich auf eine fehlende Berechtigung des Verpflichteten nach dem LFG gar nicht berufen habe. Diese Unschlüssigkeit sei nicht verbesserbar und führe zur Abweisung des Exekutionsantrags. Demnach sei es unerheblich, dass die betreibende Partei die ADV-Formverordnung nicht eingehalten habe und das Erstgericht entgegen Paragraph 63, Ziffer 2, EO nicht alle vom betreibenden Gläubiger inkriminierten Verhaltensweisen angeführt habe, die seiner Ansicht nach als Zuwiderhandeln gegen den Titel angesehen wurden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Darin macht die betreibende Partei zu Recht geltend, das Rekursgericht verlange unrichtigerweise von ihr, das Fehlen von rechtsaufhebenden Tatsachen zu behaupten. Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs wird weder in § 54 EO noch durch eine andere Bestimmung der Exekutionsordnung verlangt, dass im Exekutionsantrag die Behauptung der mangelnden Erfüllung der betriebenen Forderung (des betriebenen Anspruchs) enthalten sei (SZ 27/28 = EvBl 1954/148 u. a., RIS-Justiz RS0000367; ebenso Jakusch in Angst, EO, § 7 Rz 78; Fucik in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 54 Rz 11, je mwN). In Wahrheit ist, wie die betreibende Partei zu Recht geltend macht, im fraglichen Punkt eine auflösende Bedingung der Unterlassungsverpflichtung zu sehen, weil es ungewiss ist, ob der Verpflichtete jemals die entsprechende behördliche Berechtigung erlangen wird. Daher ergibt auch ein Gegenschluss aus § 7 Abs 2 EO, nach dem nur der Eintritt aufschiebender Bedingungen nachzuweisen ist, dass der Nichteintritt auflösender Bedingungen keinesfalls von der betreibenden Partei zu beweisen ist (Meinhart in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 7 Rz 108; Jakusch aaO § 7 Rz 75, je mwN der Rsp). Meinhart ist darin zuzustimmen, dass bei auflösenden Bedingungen schon in der bloßen Exekutionsführung die Behauptung des Nichteintritts erliegt. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass negative Tatsachen im Exekutionsantrag weder behauptet noch nachgewiesen werden müssen (3 Ob 143/71; 3 Ob 21/72; ähnlich Fucik aaO). Es wäre Sache des Verpflichteten, mit Klage nach § 36 EO geltend zu machen, er habe, weil er nun die entsprechende Berechtigung erworben habe, entgegen den Behauptungen im Exekutionsantrag dem Titel nicht zuwider gehandelt (Rebernig in Burgstaller/Deixler/Hübner, EO, § 36 Rz 27; Jakusch aaO § 36 Rz 20 je mN).Darin macht die betreibende Partei zu Recht geltend, das Rekursgericht verlange unrichtigerweise von ihr, das Fehlen von rechtsaufhebenden Tatsachen zu behaupten. Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs wird weder in Paragraph 54, EO noch durch eine andere Bestimmung der Exekutionsordnung verlangt, dass im Exekutionsantrag die Behauptung der mangelnden Erfüllung der betriebenen Forderung (des betriebenen Anspruchs) enthalten sei (SZ 27/28 = EvBl 1954/148 u. a., RIS-Justiz RS0000367; ebenso Jakusch in Angst, EO, Paragraph 7, Rz 78; Fucik in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 54, Rz 11, je mwN). In Wahrheit ist, wie die betreibende Partei zu Recht geltend macht, im fraglichen Punkt eine auflösende Bedingung der Unterlassungsverpflichtung zu sehen, weil es ungewiss ist, ob der Verpflichtete jemals die entsprechende behördliche Berechtigung erlangen wird. Daher ergibt auch ein Gegenschluss aus Paragraph 7, Absatz 2, EO, nach dem nur der Eintritt aufschiebender Bedingungen nachzuweisen ist, dass der Nichteintritt auflösender Bedingungen keinesfalls von der betreibenden Partei zu beweisen ist (Meinhart in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 7, Rz 108; Jakusch aaO Paragraph 7, Rz 75, je mwN der Rsp). Meinhart ist darin zuzustimmen, dass bei auflösenden Bedingungen schon in der bloßen Exekutionsführung die Behauptung des Nichteintritts erliegt. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass negative Tatsachen im Exekutionsantrag weder behauptet noch nachgewiesen werden müssen (3 Ob 143/71; 3 Ob 21/72; ähnlich Fucik aaO). Es wäre Sache des Verpflichteten, mit Klage nach Paragraph 36, EO geltend zu machen, er habe, weil er nun die entsprechende Berechtigung erworben habe, entgegen den Behauptungen im Exekutionsantrag dem Titel nicht zuwider gehandelt (Rebernig in Burgstaller/Deixler/Hübner, EO, Paragraph 36, Rz 27; Jakusch aaO Paragraph 36, Rz 20 je mN).

Zu dem im Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erhobenen Einwand des Verpflichteten, die betreibende Partei habe das Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel nicht unter Beweis gestellt, hat bereits das Rekursgericht zutreffend Stellung genommen. Auch gegen die Höhe der vom Erstgericht verhängten Geldstrafe wird im Rekurs nicht Substantielles vorgebracht. Insbesondere wird in ihm der darin gelegene Verfahrensmangel, dass die betreibende Partei die Vorschriften der ADV-Form-Verordnung (AFV) nicht eingehalten hat, nicht gerügt. Dieser Formmangel ist daher vom Obersten Gerichtshof nicht aufzugreifen. Auch wenn schon im Hinblick auf den Umfang einer möglichen späteren Klage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO richtigerweise im Exekutionsbewilligungsbeschluss alle vom Exekutionsgericht als Zuwiderhandeln gegen den Titel angesehene Verhaltensweisen anzuführen wären (Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 355 Rz 37), ergibt sich im vorliegenden Fall doch insgesamt aus der erstinstanzlichen Entscheidung, dass damit dem Exekutionsantrag, in dem derartige Verhaltensweisen konkret bezeichnet wurden, zur Gänze stattgegeben wurde, weshalb auch für den Verpflichteten kein Zweifel über die von ihm allenfalls zu bekämpfenden Vorwürfe bestehen kann. Derartige Zweifel hatte er auch im Verfahren nicht geltend gemacht. Demnach ist die Exekutionsbewilligung des Erstgerichts wiederherzustellen.Zu dem im Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erhobenen Einwand des Verpflichteten, die betreibende Partei habe das Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel nicht unter Beweis gestellt, hat bereits das Rekursgericht zutreffend Stellung genommen. Auch gegen die Höhe der vom Erstgericht verhängten Geldstrafe wird im Rekurs nicht Substantielles vorgebracht. Insbesondere wird in ihm der darin gelegene Verfahrensmangel, dass die betreibende Partei die Vorschriften der ADV-Form-Verordnung (AFV) nicht eingehalten hat, nicht gerügt. Dieser Formmangel ist daher vom Obersten Gerichtshof nicht aufzugreifen. Auch wenn schon im Hinblick auf den Umfang einer möglichen späteren Klage nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, EO richtigerweise im Exekutionsbewilligungsbeschluss alle vom Exekutionsgericht als Zuwiderhandeln gegen den Titel angesehene Verhaltensweisen anzuführen wären (Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 355, Rz 37), ergibt sich im vorliegenden Fall doch insgesamt aus der erstinstanzlichen Entscheidung, dass damit dem Exekutionsantrag, in dem derartige Verhaltensweisen konkret bezeichnet wurden, zur Gänze stattgegeben wurde, weshalb auch für den Verpflichteten kein Zweifel über die von ihm allenfalls zu bekämpfenden Vorwürfe bestehen kann. Derartige Zweifel hatte er auch im Verfahren nicht geltend gemacht. Demnach ist die Exekutionsbewilligung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO sowie auf § 74 EO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO sowie auf Paragraph 74, EO.