TE OGH 2003/10/30 8Ob117/03v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andreas M*****, Betriebsschlosser, *****, vertreten durch Kaan, Cronenberg & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, wegen EUR 65.000,-- und Feststellung (Revisionsinteresse EUR 57.300), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 10. Juli 2003, GZ 6 R 97/03m-56, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3).Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3).

Dieser Grundsatz ist nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge einer unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat (RIS-Justiz RS0043086; SZ 68/191; Kodek aaO). Ferner kann vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden, dass die Verneinung eines Verfahrensmangels auf aktenwidriger Grundlage beruht (RIS-Justiz RS0043166).

Hier hat sich jedoch das Berufungsgericht mit der Mängelrüge in der Berufung der Beklagten, die sich dagegen wendete, dass das Erstgericht das eingeholte ärztliche Gutachten des Sachverständigen, der weder Radiologe noch plastischer Chirurg sei, verwertete, ohne dem Antrag der Beklagten entsprechend einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der plastischen Chirurgie zu bestellen, inhaltlich auseinandergesetzt. Die Begründung, warum das Berufungsgericht den geltend gemachten Verfahrensmangel verneinte (dass nämlich das Gutachten schlüssig und nachvollziebar sei und die Beklagte in der Berufung nicht habe dartun können, dass das Gutachten ungenügend sei) beruht nicht auf aktenwidriger Grundlage.

Die eine Frage der Beweiswürdigung darstellende Beurteilung, dass kein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse, kann daher im Revisionsverfahren nicht bekämpft werden (RIS-Justiz RS0043320).