TE OGH 2003/10/30 8ObA19/03g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Galutschek und Herbert Bernold als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Vasile R*****, vertreten durch Dr. Alfred Hawel und Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei E*****, vertreten durch Mag. Michael Poduschka, Rechtsanwalt in Perg, wegen Rechnungslegung und Leistung (Streitwert EUR 3.778,99), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. November 2002, GZ 12 Ra 205/02g-21, mit dem infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. März 2002, GZ 9 Cga 95/01t-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Rahmen der Produktion der Beklagten geht es darum, Glasplättchen in einem Ausmaß von 5 x 5 cm zu beschichten. Zur Herstellung dieser sogenannten "Substrate" sind verschiedene Prozessschritte erforderlich, bei denen die Glasplättchen 5 x belackt werden. Dabei werden die Glasplättchen mit einer Vakuumpinzette aus einem Behältnis auf eine Fotolackschleuder gelegt und dort mit Lack ca 8 Sekunden geschleudert. Mit dem so aufgetragenen Lack werden die Plättchen dann auf Träger (Backbleche) gelegt, und zwar in Regel etwa 24 Plättchen/Blech und für 30 Minuten bei 90 Grad in den Trocknungsofen gegeben. In diesem ist maximal Platz für vier solche "Backbleche". Im Anschluss erfolgt erneut ein Auftragen von Lack in der Fotolackschleuder und dann wieder der Trocknungsvorgang. Insgesamt benötigt das Handling bei der Fotolackschleuder etwa 15 Minuten, die Trocknung im Ofen 30 Minuten, wobei die "Bleche" kontinuierlich nachgeschoben werden. Nachdem das dritte Blech eingeschoben ist, kommt es zu einer Wartezeit von einigen Minuten, bis das erste Blech wieder zur Verfügung steht. Wenn ein viertes Blech vorhanden ist, können diese Verzögerungen vermieden werden. Serienmäßig wurden der Beklagten die Trocknungsöfen nur mit drei Blechen geliefert. Jedoch haben schon seit längerem bei der Beklagten Arbeitnehmer angeregt, weitere Backbleche zu verwenden, etwa konkret zwei Mitarbeiterinnen im Jahre 1998. Da es sich aber bei den Backblechen um Spezialanfertigungen handelt, und zumindest ein vorhandenes Blech als Muster hätte zur Verfügung gestellt werden müssen, wurde dieser Anregung vorweg nicht nachgegangen und der Ankauf auf den bereits geplanten Ankauf einer zweiten Schleuder verschoben. Nach Inbetriebnahme der zweiten Schleuder wurde auch ein zweiter Ofen angeschafft.

Bereits ab Dezember 1999 wurden dann die Bleche des neuen Ofens, der vorweg für andere Prozesse verwendet wurde, am alten Arbeitsplatz mitverwendet. Im Oktober 1999 waren schon zwei Bleche nachbestellt worden, um auf beiden Maschinen arbeiten zu können, damit nunmehr beiden Maschinen mit vier Blechen gleichzeitig arbeiten können. Im Juni 2000 wurden dann noch einmal zwei Bleche nachbestellt, da die neue Maschine einen höheren Umsatz erzielen konnte. Die Bestellungen erfolgten insgesamt wegen der gesteigerten Entwicklung der Volumen. Der Kläger wurde im April 1999 bei der Beklagten aufgenommen und arbeitete bis 31. 12. 2000. Seine Verbesserungsvorschläge waren nicht neu und in produktionstechnischer Hinsichtlich nicht realisierbar. Nach seinem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten meldete er im März 2001 folgendes Gebrauchsmuster an, für das ihm ab 15. März 2001 die Schutzrechte zustehen. Es handelt sich dabei um "ein Verfahren zum Herstellen beschichteter Substrate, die einzelbeschichtet und nacheinander auf Bleche aufgelegt werden, um trägerweise einer Wärmebehandlung in einem mehrere Träger aufnehmenden Ofen unterworfen zu werden, bevor die beschichteten Substrate nach einer vorgegebenen Behandlungszeit trägerweise dem Ofen entnommen und nach einer Abkühlung vom jeweiligen Träger einzeln abgenommen werden, wonach die Träger wieder mit beschichteten Substraten belegt und in einem Kreislauf dem Ofen zugeführt werden, dadurch gekennzeichnet, dass mehr als im Ofen aufnehmbare Träger in einem Kreislauf über den Ofen geführt werden, wobei die nach der vorgegebenen Behandlungszeit dem Ofen nacheinander entnommenen Träger laufend durch Träger ersetzt werden, die während der Behandlungszeit der Substrate auf den entnommenen Trägern mit beschichteten Substraten belegt wurden".

Im Ergebnis geht es also darum, dass mehr Bleche vorhanden sind, um eine kontinuierliche Beschickung des Ofens zu gewährleisten.

Der Kläger begehrt nun von der Beklagten Rechnungslegung über die Produktionssteigerung, die dadurch erzielt wurde, dass mehr als im Ofen aufnehmbare Träger in einem Kreislauf über den Ofen geführt werden und aus den sich daraus ergebenden Betrag eine Erfindungsvergütung. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass er während seines Dienstverhältnisses diese Erfindung gemacht habe, die zu hohen Produktions- und Produktivitätssteigerungen geführt hätte, die Beklagte jedoch eine Bezahlung seiner Erfindung verweigere. Seinen Vergütungsanspruch stütze er auf § 7 Gebrauchsmustergesetz und §§ 6 ff PatG. Seine Erfindung erfasse einen erfinderischen Schritt, was sich schon aus der Registrierung als Gebrauchsmuster ergebe. Die zweite Schleuder sei aus anderen Gründen bereits im Juni 1999, die zusätzlichen Bleche erst im Oktober 1999 auf Grund der Mitteilung der Erfindung an die Beklagte bestellt worden.Der Kläger begehrt nun von der Beklagten Rechnungslegung über die Produktionssteigerung, die dadurch erzielt wurde, dass mehr als im Ofen aufnehmbare Träger in einem Kreislauf über den Ofen geführt werden und aus den sich daraus ergebenden Betrag eine Erfindungsvergütung. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass er während seines Dienstverhältnisses diese Erfindung gemacht habe, die zu hohen Produktions- und Produktivitätssteigerungen geführt hätte, die Beklagte jedoch eine Bezahlung seiner Erfindung verweigere. Seinen Vergütungsanspruch stütze er auf Paragraph 7, Gebrauchsmustergesetz und Paragraphen 6, ff PatG. Seine Erfindung erfasse einen erfinderischen Schritt, was sich schon aus der Registrierung als Gebrauchsmuster ergebe. Die zweite Schleuder sei aus anderen Gründen bereits im Juni 1999, die zusätzlichen Bleche erst im Oktober 1999 auf Grund der Mitteilung der Erfindung an die Beklagte bestellt worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass es sich im Wesentlichen um keine "Erfindung", sondern um eine Trivialität handle. Die hier maßgebliche Änderung sei bereits früher von anderen Arbeitnehmern erklärt worden und mit der Anschaffung einer weiteren Fotolackschleuder auch verwirklicht worden. Die Idee habe ihren Ursprung nicht bei der klagenden Partei gehabt, sondern sei einfach dann verfolgt worden, als die Produktion groß genug gewesen sei. Eine inhaltliche Prüfung der Gebrauchsmusteranwendung erfolge nicht, sodass aus der Registrierung auch keine Schlüsse auf die Neuheit abgeleitet werden könnten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte rechtlich, dass im Anmeldeverfahren nach dem Gebrauchsmustergesetz keine Prüfung auf Neuheit, erfinderischen Schritt, gewerbliche Anwendbarkeit sowie Ansprüche des Anmelders auf Gebrauchsmusterschutz erfolge, weshalb auch jedermann die Nichtigerklärung beantragen könne. Hier sei das Fehlen der Schutzvoraussetzungen offenkundig, da die "Idee" statt drei Backbleche vier zu verwenden, um die Wartezeit zu vermeiden, keineswegs neu sei, sondern eine Banalität darstelle.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging in seiner rechtlichen Beurteilung zusammengefasst davon aus, dass entsprechend § 41 GMG in einem vom Berechtigten angestrengten Verletzungsverfahren der Einwand auf Nichtigkeit unter Berücksichtigung der heranzuziehenden §§ 147 bis 157 PatG zu prüfen sei. Folge man § 156 Abs 3 PatG müsse das Gericht das Verfahren unterbrechen, wenn ein Urteil davon abhänge, ob das Patent nichtig sei, es sei denn, die Nichtigkeit sei offenbar zu verneinen. Dem Beklagten stehe dann die Möglichkeit offen, binnen einem Monat nach Zustellung des Unterbrechungsbeschlusses beim Patentamt einen Nichtigkeitsantrag einzubringen. In der Vorentscheidung zu 4 Ob 113/79 sei der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, dass bei Vorliegen eines Scheinpatentes die zivil- und strafrechtlichen Vorgehen eines Patenteingriffes nicht eintreten. Auch der Dienstgeber, der die Entschädigung nicht bezahle, sei als "Belangter" anzusehen, dem der Einwand offenstehe, dass das Patent nach § 48 Abs 1 Z 1 PatG nichtig sei, weshalb auch die Bestimmung des § 156 Abs 3 PatG zur Anwendung gelange. Die Lehre habe diese Entscheidung überzeugend insoweit kritisiert, als die Vergütungen des Dienstnehmers nach § 8 PatG nicht mit dem Anspruch wegen Patentverletzung nach § 147 ff PatG gleichgestellt werden könnten. Vielmehr sei der Dienstgeber eher als Lizenznehmer anzusehen. Die Nichtigerklärung eines Patentes wirke ohnehin ex tunc. Solange der Dienstgeber aber aus den Ausschließungsrechten wirtschaftlichen Nutzen ziehen könne, sei auch ein Anspruch auf Abgeltung zuzubilligen.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging in seiner rechtlichen Beurteilung zusammengefasst davon aus, dass entsprechend Paragraph 41, GMG in einem vom Berechtigten angestrengten Verletzungsverfahren der Einwand auf Nichtigkeit unter Berücksichtigung der heranzuziehenden Paragraphen 147, bis 157 PatG zu prüfen sei. Folge man Paragraph 156, Absatz 3, PatG müsse das Gericht das Verfahren unterbrechen, wenn ein Urteil davon abhänge, ob das Patent nichtig sei, es sei denn, die Nichtigkeit sei offenbar zu verneinen. Dem Beklagten stehe dann die Möglichkeit offen, binnen einem Monat nach Zustellung des Unterbrechungsbeschlusses beim Patentamt einen Nichtigkeitsantrag einzubringen. In der Vorentscheidung zu 4 Ob 113/79 sei der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, dass bei Vorliegen eines Scheinpatentes die zivil- und strafrechtlichen Vorgehen eines Patenteingriffes nicht eintreten. Auch der Dienstgeber, der die Entschädigung nicht bezahle, sei als "Belangter" anzusehen, dem der Einwand offenstehe, dass das Patent nach Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer eins, PatG nichtig sei, weshalb auch die Bestimmung des Paragraph 156, Absatz 3, PatG zur Anwendung gelange. Die Lehre habe diese Entscheidung überzeugend insoweit kritisiert, als die Vergütungen des Dienstnehmers nach Paragraph 8, PatG nicht mit dem Anspruch wegen Patentverletzung nach Paragraph 147, ff PatG gleichgestellt werden könnten. Vielmehr sei der Dienstgeber eher als Lizenznehmer anzusehen. Die Nichtigerklärung eines Patentes wirke ohnehin ex tunc. Solange der Dienstgeber aber aus den Ausschließungsrechten wirtschaftlichen Nutzen ziehen könne, sei auch ein Anspruch auf Abgeltung zuzubilligen.

Das Berufungsgericht schloss sich dieser Ansicht insoweit an, als die Bestimmung des § 156 PatG nur auf Patentverletzungen durch Dritte, nicht aber auf das Innenverhältnis zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer bei Prüfung der angemessenen Vergütung nach § 8 PatG iVm § 7 Abs 2 GMG anzuwenden sei. So wie hinsichtlich der Verjährung des Vergütungsanspruches seien auch im vorliegenden Zusammenhang nicht die Regelungen über die Patentverletzungen heranzuziehen. Für diesen Vergütungsanspruch des Dienstnehmers sei immer entscheidend, ob überhaupt eine patentfähige Erfindung vorliege, nicht aber ob diese einen Patentschutz genieße.Das Berufungsgericht schloss sich dieser Ansicht insoweit an, als die Bestimmung des Paragraph 156, PatG nur auf Patentverletzungen durch Dritte, nicht aber auf das Innenverhältnis zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer bei Prüfung der angemessenen Vergütung nach Paragraph 8, PatG in Verbindung mit Paragraph 7, Absatz 2, GMG anzuwenden sei. So wie hinsichtlich der Verjährung des Vergütungsanspruches seien auch im vorliegenden Zusammenhang nicht die Regelungen über die Patentverletzungen heranzuziehen. Für diesen Vergütungsanspruch des Dienstnehmers sei immer entscheidend, ob überhaupt eine patentfähige Erfindung vorliege, nicht aber ob diese einen Patentschutz genieße.

Entspreche das Gebrauchsmuster von vornherein nicht den gesetzlichen Voraussetzungen, weil es nicht neu sei oder nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe, so gebühre keine gesetzliche Vergütung unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer nun eine Registrierung erwirkt habe oder nicht. Es sei ein Schutzanspruch zu verneinen, da es sich im Wesentlichen nur um eine Banalität handle, die im Betrieb der Beklagten nicht einmal neu gewesen sei.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da das Berufungsgericht bei der Frage, ob die vom Arbeitgeber eingewendete Nichtigkeit eines registrierten Gebrauchsmusters vom Arbeits- und Sozialgericht im Verfahren zur Durchsetzung des Vergütungsanspruches selbständig geprüft werden könne, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in der Entscheidung 4 Ob 113/79 abgewichen sei.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Entsprechend § 1 Abs 1 GMG werden als Gebrauchsmuster auf Antrag Erfindungen geschützt, die neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. Die wesentliche Zielrichtung des 1994 geschaffenen Gebrauchsmustergesetzes liegt darin, eine rasche Alternative zum Patenterteilungsverfahren zu schaffen und dabei auch ein geringeres Ausmaß an Erfindungsqualität als für Patentierungen vorauszusetzen (vgl dazu Weiser, Österreichisches Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 381 f; OGH 30. 1. 1996, 4 Ob 6/96 mwN; Kucsko, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht, 117 ua). So wird im Anmeldeverfahren nach dem Gebrauchsmustergesetz auch keine Prüfung auf Neuheit, erfinderischen Schritt, gewerbliche Anwendbarkeit sowie Anspruch des Anmelders auf Gebrauchsmusterschutz vorgenommen (vgl § 18 Abs 1 GMG), weshalb als Ausgleich auch Jedermann eine Nichtigerklärung beantragen kann, wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen (vgl § 28 GMG; 4 Ob 6/96; Kucsko aaO, 113).Entsprechend Paragraph eins, Absatz eins, GMG werden als Gebrauchsmuster auf Antrag Erfindungen geschützt, die neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. Die wesentliche Zielrichtung des 1994 geschaffenen Gebrauchsmustergesetzes liegt darin, eine rasche Alternative zum Patenterteilungsverfahren zu schaffen und dabei auch ein geringeres Ausmaß an Erfindungsqualität als für Patentierungen vorauszusetzen vergleiche dazu Weiser, Österreichisches Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 381 f; OGH 30. 1. 1996, 4 Ob 6/96 mwN; Kucsko, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht, 117 ua). So wird im Anmeldeverfahren nach dem Gebrauchsmustergesetz auch keine Prüfung auf Neuheit, erfinderischen Schritt, gewerbliche Anwendbarkeit sowie Anspruch des Anmelders auf Gebrauchsmusterschutz vorgenommen vergleiche Paragraph 18, Absatz eins, GMG), weshalb als Ausgleich auch Jedermann eine Nichtigerklärung beantragen kann, wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen vergleiche Paragraph 28, GMG; 4 Ob 6/96; Kucsko aaO, 113).

§ 7 GMG ordnet in seinem Abs 2 an, dass die §§ 6 bis 17 und 19 des PatG hinsichtlich der Erfindungen von Dienstnehmern Anwendung zu finden haben.Paragraph 7, GMG ordnet in seinem Absatz 2, an, dass die Paragraphen 6 bis 17 und 19 des PatG hinsichtlich der Erfindungen von Dienstnehmern Anwendung zu finden haben.

Zufolge § 7 Abs 3 PatG handelt es sich dann um eine Diensterfindung, wenn die Erfindung eines Dienstnehmers ihrem Gegenstand nach in das Arbeitsgebiet des Unternehmens, in dem der Dienstnehmer tätig ist, fällt und wenn,Zufolge Paragraph 7, Absatz 3, PatG handelt es sich dann um eine Diensterfindung, wenn die Erfindung eines Dienstnehmers ihrem Gegenstand nach in das Arbeitsgebiet des Unternehmens, in dem der Dienstnehmer tätig ist, fällt und wenn,

a) entweder die Tätigkeit die zu der Erfindung geführt hat, zu den dienstlichen Obliegenheiten des Klägers gehört oder

b) wenn der Dienstnehmer die Anregung zu der Erfindung durch seine Tätigkeit in dem Unternehmen erhalten hat oder

c) das Zustandekommen der Erfindung durch die Benützung der Erfahrung oder der Hilfsmittel des Unternehmens wesentlich erleichtert worden ist.

Zwischen den Parteien unstrittig ist im Wesentlichen, dass das für den Kläger geschützte Gebrauchsmuster eine "Diensterfindung" in diesem Sinne darstellt. Hat der Dienstgeber doch kraft Gesetzes ein Aufgriffs- oder Benützungsrecht (vgl Kucsko aaO).Zwischen den Parteien unstrittig ist im Wesentlichen, dass das für den Kläger geschützte Gebrauchsmuster eine "Diensterfindung" in diesem Sinne darstellt. Hat der Dienstgeber doch kraft Gesetzes ein Aufgriffs- oder Benützungsrecht vergleiche Kucsko aaO).

Nach § 8 PatG gebührt aber dem Dienstnehmer "in jedem Fall" für die Überlassung einer von ihm gemachten Erfindung an den Dienstgeber sowie für die Einräumung eines Benützungsrechtes hinsichtlich einer solchen Erfindung eine angemessene besondere Vergütung. Dies wird im Sinne einer umfassenden Regelung der Vergütungsansprüche des Dienstnehmers für Diensterfindungen verstanden (vgl dazu Kucsko ZAS 1981, 28). Der Kläger hat sich auch ausdrücklich auf die Bestimmungen gestützt.Nach Paragraph 8, PatG gebührt aber dem Dienstnehmer "in jedem Fall" für die Überlassung einer von ihm gemachten Erfindung an den Dienstgeber sowie für die Einräumung eines Benützungsrechtes hinsichtlich einer solchen Erfindung eine angemessene besondere Vergütung. Dies wird im Sinne einer umfassenden Regelung der Vergütungsansprüche des Dienstnehmers für Diensterfindungen verstanden vergleiche dazu Kucsko ZAS 1981, 28). Der Kläger hat sich auch ausdrücklich auf die Bestimmungen gestützt.

Im Unterschied zu den gegenüber Dritten aus dem absoluten Patentrecht des Erfinders abgeleiteten Ansprüchen ist der Vergütungsanspruch nach § 8 PatG nun nicht von der Erteilung eines Patents abhängig (vgl RIS-Justiz RS0071171 mwN etwa Arb 9744; Weiser aaO, 103 mwN; Mayer, Vergütung von Erfindungen von Dienstnehmern, 121). Es wurde aber auch ausgesprochen, dass der formelle Anspruch aus einem erteilten Patent, wenn sich dieses gegenüber dem Dienstgeber als Scheinpatent erweist, nicht ausreicht (vgl RIS-Justiz RS0071289 mwN = 4 Ob 113/79 = DRdA 1981, 309 [Geppert] = ZAS 1981, 27 [Kucsko]). Der Anspruch auf Vergütung setzt also nicht die Erteilung des Patentes, wohl aber die Überlassung einer an sich patentfähigen Erfindung voraus (vgl RIS-Justiz RS0071171; RIS-Justiz RS0071256).Im Unterschied zu den gegenüber Dritten aus dem absoluten Patentrecht des Erfinders abgeleiteten Ansprüchen ist der Vergütungsanspruch nach Paragraph 8, PatG nun nicht von der Erteilung eines Patents abhängig vergleiche RIS-Justiz RS0071171 mwN etwa Arb 9744; Weiser aaO, 103 mwN; Mayer, Vergütung von Erfindungen von Dienstnehmern, 121). Es wurde aber auch ausgesprochen, dass der formelle Anspruch aus einem erteilten Patent, wenn sich dieses gegenüber dem Dienstgeber als Scheinpatent erweist, nicht ausreicht vergleiche RIS-Justiz RS0071289 mwN = 4 Ob 113/79 = DRdA 1981, 309 [Geppert] = ZAS 1981, 27 [Kucsko]). Der Anspruch auf Vergütung setzt also nicht die Erteilung des Patentes, wohl aber die Überlassung einer an sich patentfähigen Erfindung voraus vergleiche RIS-Justiz RS0071171; RIS-Justiz RS0071256).

Die Kritik an der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 4 Ob 113/79 bezog sich nun nicht auf die eigenständige Beurteilung der mangelnden "Neuheit" im Zusammenhang mit dem Vergütungsanspruch nach § 8 PatG durch die Gerichte - der Entscheidung lag auch noch eine ältere Fassung des PatG zugrunde -, kritisiert wurde vielmehr, dass damals ja tatsächlich der Arbeitgeber das Patent für sich in Anspruch genommen hatte und daher bis zu dessen Nichtigerklärung den Vorteil aus dem "Rechtsschein" dieses Ausschließungsrechtes lukriert hat (vgl in diesem Sinne Geppert DRdA 1981, 310 , Kucsko aaO). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Beklagte hat gar keinen Anspruch darauf geltend gemacht, dass das Gebrauchsmuster im Sinne des § 7 Abs 2 GMG iVm § 7 Abs 1 PatG auf Grund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ihr gehören sollte.Die Kritik an der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 4 Ob 113/79 bezog sich nun nicht auf die eigenständige Beurteilung der mangelnden "Neuheit" im Zusammenhang mit dem Vergütungsanspruch nach Paragraph 8, PatG durch die Gerichte - der Entscheidung lag auch noch eine ältere Fassung des PatG zugrunde -, kritisiert wurde vielmehr, dass damals ja tatsächlich der Arbeitgeber das Patent für sich in Anspruch genommen hatte und daher bis zu dessen Nichtigerklärung den Vorteil aus dem "Rechtsschein" dieses Ausschließungsrechtes lukriert hat vergleiche in diesem Sinne Geppert DRdA 1981, 310 , Kucsko aaO). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Beklagte hat gar keinen Anspruch darauf geltend gemacht, dass das Gebrauchsmuster im Sinne des Paragraph 7, Absatz 2, GMG in Verbindung mit Paragraph 7, Absatz eins, PatG auf Grund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ihr gehören sollte.

Der Anspruch wurde hier auf § 7 Abs 2 GMG iVm § 8 PatG gestützt. Dann steht es dem Gericht aber jedenfalls bis zur Begründung der Gebrauchsmuster (Patentes) frei zu beurteilen, ob hier überhaupt eine "Erfindung" vorliegt. Dass dies hier nicht gegeben ist, haben die Vorinstanzen bereits überzeugend begründet (§ 510 Abs 3 ZPO). Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang geltend macht, dass noch ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre, so ist er darauf zu verweisen, dass nach ständiger Judikatur bereits vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel des Verfahrens erster Instanz mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3).Der Anspruch wurde hier auf Paragraph 7, Absatz 2, GMG in Verbindung mit Paragraph 8, PatG gestützt. Dann steht es dem Gericht aber jedenfalls bis zur Begründung der Gebrauchsmuster (Patentes) frei zu beurteilen, ob hier überhaupt eine "Erfindung" vorliegt. Dass dies hier nicht gegeben ist, haben die Vorinstanzen bereits überzeugend begründet (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang geltend macht, dass noch ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre, so ist er darauf zu verweisen, dass nach ständiger Judikatur bereits vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel des Verfahrens erster Instanz mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden können vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3).

Auch deshalb bedarf es keiner weiteren Erörterung der Frage, inwieweit der Vergütungsanspruch nach § 7 GMG iVm § 8 PatG auch "Diensterfindungen" umfasst, bei deren der Arbeitgeber weder einen Anspruch auf das Gebrauchsmuster selbst noch auf dessen Benützung geltend macht. Für die Zeit nach Begründung des Gebrauchsmusterrechtes könnte ja auch § 41 GMG in Erwägung zu ziehen sein. Dieser sieht vor, dass bei Gebrauchsmusterveletzungen ua auch ein Anspruch auf angemessenes Entgelt besteht und insgesamt die §§ 147 bis 157 und 164 PatG sinngemäß anzuwenden sind. Der Anspruch des Gebrauchsmusterberechtigten beginnt aber zufolge § 6 GMG erst mit dem Tag der amtlichen Veröffentlichung des Gebrauchsmusters. Nach § 5 Abs 1 GMG erstreckt sich die Wirkung des Gebrauchsmusters nicht auf diejenigen, die die Erfindung bereits vor dem Prioritätstag gutgläubig im Inland benützt oder hierfür die erforderlichen Veranlassungen getroffen haben. Sie dürfen nach Abs 2 des § 5 GMG die Erfindungen für die Bedürfnisse ihres Unternehmens in eigenen oder fremden Betriebsstätten weiter benützen. Als Prioritätstag legt das Gebrauchsmustergesetz grundsätzlich den Tag der ordnungsgemäßen Anmeldung fest (vgl §§ 3, 16 ff GMG). Hier hat aber nun die Beklagte bereits vor der Anmeldung des Gebrauchsmusters im März 2001 das vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Gebrauchsmuster benützt, weshalb sie auch nach § 5 Abs 2 GMG zur Weiterbenützung berechtigt wäre, sodass weitere Erwägungen entfallen können.Auch deshalb bedarf es keiner weiteren Erörterung der Frage, inwieweit der Vergütungsanspruch nach Paragraph 7, GMG in Verbindung mit Paragraph 8, PatG auch "Diensterfindungen" umfasst, bei deren der Arbeitgeber weder einen Anspruch auf das Gebrauchsmuster selbst noch auf dessen Benützung geltend macht. Für die Zeit nach Begründung des Gebrauchsmusterrechtes könnte ja auch Paragraph 41, GMG in Erwägung zu ziehen sein. Dieser sieht vor, dass bei Gebrauchsmusterveletzungen ua auch ein Anspruch auf angemessenes Entgelt besteht und insgesamt die Paragraphen 147 bis 157 und 164 PatG sinngemäß anzuwenden sind. Der Anspruch des Gebrauchsmusterberechtigten beginnt aber zufolge Paragraph 6, GMG erst mit dem Tag der amtlichen Veröffentlichung des Gebrauchsmusters. Nach Paragraph 5, Absatz eins, GMG erstreckt sich die Wirkung des Gebrauchsmusters nicht auf diejenigen, die die Erfindung bereits vor dem Prioritätstag gutgläubig im Inland benützt oder hierfür die erforderlichen Veranlassungen getroffen haben. Sie dürfen nach Absatz 2, des Paragraph 5, GMG die Erfindungen für die Bedürfnisse ihres Unternehmens in eigenen oder fremden Betriebsstätten weiter benützen. Als Prioritätstag legt das Gebrauchsmustergesetz grundsätzlich den Tag der ordnungsgemäßen Anmeldung fest vergleiche Paragraphen 3,, 16 ff GMG). Hier hat aber nun die Beklagte bereits vor der Anmeldung des Gebrauchsmusters im März 2001 das vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Gebrauchsmuster benützt, weshalb sie auch nach Paragraph 5, Absatz 2, GMG zur Weiterbenützung berechtigt wäre, sodass weitere Erwägungen entfallen können.

Insgesamt war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 41 ZPO.