TE OGH 2003/11/18 1Ob160/03s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth H*****, vertreten durch Dr. Josef Hofer und Mag. Dr. Thomas Humer, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei Friedrich G*****, vertreten durch Dr. Walter Anzböck und Dr. Joachim Brait, Rechtsanwälte in Tulln, wegen 14.630,74 EUR und Feststellung (Streitwert 7.267,28 EUR), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. März 2003, GZ 13 R 201/02b-49, womit das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 4. Juli 2002, GZ 3 Cg 109/98t-45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren,

a) die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 14.630,74 EUR samt 10 % Zinsen seit 28. März 1999 zu zahlen, und

b) es werde festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für alle Schäden am Fischereirevier, beginnend im Bereich der Grundstücke 341/2 und 79/1 der KG A***** und endend bei den Grundstücken 1234/4 und 776/1, über eine Länge von insgesamt 4680 m hafte, welche durch Bestand und Betrieb des mit Bescheid vom 18. November 1986, Wa 772/3-1986-Fo/Fri des Landeshauptmannes von Oberösterreich genehmigten Kraftwerkes "H*****" entstünden,

abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 11.539,92 EUR (darin 1.542,17 EUR Umsatzsteuer und 2.286,90 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte ursprünglich die Zahlung von 72.000 S (= 5.232,44 EUR) und die aus dem Urteilsspruch ersichtliche Feststellung. In der Verhandlungstagsatzung vom 4. 3. 2002 dehnte sie das Leistungsbegehren auf 201.323,31 S (= 14.630,74 EUR) aus. Sie brachte vor, sie sei an einem näher bezeichneten Teil eines Baches fischereiberechtigt. Mit Bescheid vom 18. 11. 1986 habe der Landeshauptmann für Oberösterreich Ing. Josef Z***** die wasserrechtliche Bewilligung zur Ausnützung der Wasserkraft dieses Baches unter bestimmten Auflagen erteilt. Der Beklagte sei nach dessen Tod als dessen Rechtsnachfolger aufgetreten, habe das von diesem anhängig gemachte Verfahren fortgesetzt und schließlich ein Ausleitungskraftwerk an diesem Bach errichtet. Für dieses neue Kraftwerk werde nahezu die gesamte Wassermenge des Baches entnommen, und die verbleibende Restwassermenge reiche nicht aus, um das Fischereirecht der Klägerin weiter nutzen zu können. Die Klägerin stützte ihr Begehren auf § 26 Abs 2 WRG, weil bei Erteilung der Bewilligung zum Betrieb des Kraftwerks mit den für sie nachteiligen Wirkungen nicht oder nur in einem geringen Maß gerechnet worden sei. Der Beklagte sei als Rechtsnachfolger nach Ing. Josef Z***** persönlich wasserberechtigt. Beim Kraftwerk handle es sich um eine ortsfeste Anlage, für die § 22 WRG die dingliche Gebundenheit verfüge. Demnach sei der jeweilige Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der diese Rechte verbunden seien, als Wasserberechtigter anzusehen. Der Beklagte sei Eigentümer der "Wasseranlage". Durch die starke Verringerung der Wassertiefe und die Minderung der Strömung sei das Fischereirecht der Klägerin seit Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks beeinträchtigt. Die jährliche Wertminderung belaufe sich auf 36.000 S; mit der Klage würden die Ersatzansprüche für die Jahre 1993 und 1994 geltend gemacht. Das Feststellungsbegehren sei nötig, um einer allfälligen Verjährung der Ansprüche der Klägerin vorzubeugen.

In der Verhandlungstagsatzung vom 13. 1. 1997 ergänzte die Klägerin, die jährliche Lizenzgebühr habe aufgrund der Verschlechterung des Fischwassers gesenkt werden müssen, was für die Jahre 1994 bis 1996 einen Verdienstausfall von 72.000 S bedeute. Sie stütze ihr Klagebegehren ausdrücklich auf diese Lizenzentgeltminderung sowie auf Schadenersatz, weil der Beklagte die ihm gesetzten Auflagen zum Schutz der Fischerei nicht erfüllt habe.

Schließlich errechnete die Klägerin den gesamten Schaden für die Jahre 1994 bis 2000 mit 201.323,31 S (= 14.630,74 EUR), wobei sie das Leistungsbegehren aber erst in der Verhandlungstagsatzung vom 4. 3. 2002 auf diesen Betrag ausdehnte.

Der Beklagte wendete ein, er betreibe die Wasserkraftanlage in Entsprechung der im Bescheid erteilten Auflagen. Von der Wasserkraftanlage gehe keine Beeinträchtigung der Fischereirechte der Klägerin aus. Diese sei nicht klagslegitimiert, weil ihr Wasserbenutzungsrecht erloschen sei. Es mangle auch an seiner Passivlegitimation, weil eine Gesellschaft mbH Eigentümerin des Grundes und der ortsfesten Wasseranlage sei. Im Übrigen sei das Wasserbenutzungsrecht dem Beklagten nie verliehen worden, vielmehr sei es Ing. Josef Z***** höchstpersönlich zugestanden; der Beklagte sei demnach nicht "wasserberechtigt". Beim S*****bach handle es sich um ein künstliches Gewässer im Sinne des § 4 Abs 2 des Oberösterreichischen Fischereigesetzes.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens, das abgewiesen wurde - im zweiten Rechtsgang statt.

Es stellte fest, der der Klägerin entstandene Schaden wegen verminderter Lizenzentgelte für die Jahre 1994 bis 2000 belaufe sich auf 14.759,86 EUR. Auch noch heute werde der Fischbestand durch den Bau und den Betrieb des Kraftwerks geschädigt, weshalb weitere Verluste an Lizenzgebühren zu erwarten seien. Das Wasserbenutzungsrecht an den zu errichtenden bzw bestehenden Betriebsanlagen sei Ing. Josef Z***** persönlich verliehen worden. Die Rechtsnachfolge nach diesem gründe sich darauf, dass der Beklagte die Wasserkraftanlagen im Jahr 1990 von der Verlassenschaft nach Ing. Josef Z***** bzw von dessen Witwe und Tochter gekauft habe. Er habe von der Verlassenschaft das diesem mit Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 18. 11. 1986 persönlich verliehene Wasserbenutzungsrecht erworben. Mit dessen Bescheid vom 1. 4. 1996 sei dem Beklagten kein Wasserbenutzungsrecht verliehen worden. In der diesem Bescheid vorangegangenen wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung vom 18. 9. 1995 sei festgehalten worden, dass der Beklagte sowohl Grundeigentümer wie auch Wasserberechtigter der "H*****mühle" sei; eine Gesellschaft mbH sei Grundeigentümerin der "A*****mühle", der Beklagte hingegen Eigentümer dieser Anlage und Wasserbenutzungsberechtigter. Auch anlässlich der Erlassung des Bescheids vom 1. 4. 1996 sei das Wasserbenutzungsrecht für die beiden genannten ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen weder mit dem Eigentum an den Grundstücken noch mit dem Eigentum an Betriebsanlagen verbunden gewesen, vielmehr sei der Beklagte offenbar weiterhin als persönlich Wasserbenutzungsberechtigter angesehen worden. Beim S*****bach handle es sich um ein natürliches Gewässer.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht unter anderem aus, der Beklagte sei als persönlich Wasserberechtigter im Sinne des § 22 Abs 1 WRG anzusehen. Er hafte für den Ersatz des Schadens, der durch den rechtmäßigen Bestand oder Betrieb seiner Wasserbenutzungsanlage am Fischereirecht der Klägerin entstanden sei, weil mit diesen nachteiligen Wirkungen bei Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung nicht gerechnet worden sei. Das Feststellungsbegehren sei berechtigt, weil im Fischbestand des vom Fischereirecht der Klägerin umfassten Abschnitts des S*****bachs auch weiterhin eine Verschlechterung eintreten werde.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige; die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Es bejahte unter anderem die Passivlegitimation des Beklagten, weil dieser stets als "Wasserbenutzungsrechtsinhaber" aufgetreten sei. Der Umstand, dass die Gesellschaft mbH die beiden Kraftwerke, die auf den Fischbestand des Baches Einfluss hätten, in ihrem Jahresabschluss 1998 als Anlagevermögen geführt habe, "trete in den Hintergrund".

Die Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Auf die vom Beklagten aufgeworfenen Fragen, ob

a) der S*****bach ein künstliches Gewässer sei, weshalb es der Klägerin aufgrund des § 4 Oö FischereiG an der Aktivlegitimation mangle,

b) bei Erlassung des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheids mit den Nachteilen für die Fischereiberechtigte bereits gerechnet worden sei, was den Anspruch nach § 26 Abs 2 WRG ausschließe,

c) die behauptete Schadenshöhe nicht geprüft worden sei,

d) das Verfahren mangelhaft geblieben sei, weil ein Ortsaugenschein nicht stattgefunden habe und ein Zeuge nicht vernommen worden sei,

muss nicht weiter eingegangen werden, weil bereits die mangelnde passive Klagslegitimation des Beklagten zur Klagsabweisung führt.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen - die im aufgehobenen Urteil des Erstgerichts vom 19. 6. 2000, ON 33, getroffenen Feststellungen wurden vom Erstgericht in dessen Urteil ON 45 "übernommen" (S 6 des Ersturteils) - wurde Ing. Josef Z***** mit Bescheid vom 18. 11. 1986 die wasserrechtliche Bewilligung zur Ausnutzung der Wasserkraft des S*****bachs auf einer bestimmten Strecke, zur Errichtung und zum Betrieb insbesondere eines Einlaufbauwerks und zur Abänderung einer bereits bestehenden Wasserkraftanlage ("H*****mühle") erteilt. Er war damals nicht Eigentümer der im Bescheid genannten Grundstücke. Das Wasserbenutzungsrecht wurde ihm persönlich verliehen, und dieses war weder mit dem Eigentum an den im Bescheid genannten Liegenschaften noch mit dem Eigentum an den erst zu errichtenden bzw schon bestehenden Betriebsanlagen (ortsfeste Wasserbenutzungsanlagen) verbunden. Ing. Josef Z***** war Eigentümer der Wasserkraftanlage H*****. Er starb am 26. 3. 1989. Der Beklagte kaufte die zu dessen Verlassenschaft gehörigen Wasserkraftanlagen mit Kaufvertrag vom 23. 5. 1990 bzw von dessen Witwe und Tochter. In diesem Kaufvertrag wurde festgestellt, dass mit den Kaufobjekten auch "sämtliche Wasserrechte" auf den Beklagten, der auch "die Kraftwerksprojekte übernehme" und auf eigene Rechnung weiter verfolge, übergehen sollten. Mit Bescheid vom 20. 12. 1990, der an den Beklagten gerichtet war und die Kleinkraftwerke am S*****bach bzw die "H*****mühle" betraf, verlängerte der Landeshauptmann von Oberösterreich als Wasserrechtsbehörde erster Instanz die Bauvollendungsfrist bis zum 31. 12. 1992. Mit Kaufvertrag vom 4. 12. 1992 und vom 5. 2. 1993 erwarb die ***** G***** Gesellschaft mbH zwei Liegenschaften, auf denen sich das aufgrund des Bescheids vom 18. 11. 1986 am S*****bach errichtete Ausleitungskraftwerk "H***** III", das auch von dieser Gesellschaft betrieben wird, befindet. Vom Landeshauptmann von Oberösterreich wurde der Beklagte als Rechtsnachfolger Ing. Josef Z*****s angesehen. Mit dessen Bescheid vom 1. 4. 1996 wurde festgestellt, dass die Wasserkraftanlage "A*****mühle" und die Abänderung des Kraftwerks "H*****mühle" (= "H***** III") im Wesentlichen mit der mit Bescheid vom 18. 11. 1986 erteilten Bewilligung übereinstimmten. Mit diesem Bescheid wurde dem Beklagten kein Wasserbenutzungsrecht verliehen. Im Zuge der diesem Bescheid vorangegangenen wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung vom 18. 9. 1995 wurde in der Verhandlungsschrift festgehalten, dass der Beklagte sowohl Grundeigentümer der "H*****mühle" wie auch deren Wasserberechtigter sei; die ***** G***** Gesellschaft mbH sei Grundeigentümerin der "A*****mühle", der Beklagte hingegen Eigentümer der Anlage und deren Wassernutzungsberechtigter. Auch mit dem Bescheid vom 1. 4. 1996 wurde das Wasserbenutzungsrecht für die ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen "A*****mühle" und "H*****mühle" weder mit dem Eigentum an den Grundstücken, auf denen diese Wasserbenutzungsanlagen stehen, noch mit dem Eigentum an den Betriebsanlagen verbunden, sondern der Beklagte offenbar weiterhin als persönlich Wasserbenutzungsberechtigter angesehen.

Auf Grund dieses Sachverhalts mangelt es - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - an der passiven Klagslegitimation des Beklagten; er kann nicht nach § 26 Abs 2 WRG - im Übrigen auch nicht nach § 26 Abs 1 WRG - in Anspruch genommen werden, weil er an den Wasserbenutzungsanlagen nicht wasserberechtigt ist. Die Wasserberechtigung wäre aber sowohl nach § 26 Abs 1 wie auch nach dessen Abs 2 Voraussetzung für eine Haftung nach diesen Gesetzesstellen.

Die "Feststellung" des Erstgerichts, der Beklagte habe das dem Ing. Josef Z***** mit Bescheid vom 18. 11. 1986 persönlich verliehene Wasserbenutzungsrecht durch Kauf aus der Verlassenschaft erworben (S 14 des Ersturteils), erweist sich als rechtlich unrichtige Schlussfolgerung. Nach den Feststellungen war Ing. Josef Z***** nämlich persönlich wasserberechtigt; das Wasserbenutzungsrecht erlischt aber im Falle der persönlichen Berechtigung der wasserberechtigten Person gemäß § 27 Abs 1 lit c WRG bei dessen Tod. In solchen Fällen tritt der Rechtsnachfolger nicht in das Wasserbenutzungsrecht ein (Raschauer, Wasserrecht, Rz 4 zu § 22 WRG). Wasserbenutzungsrechte können auch nicht durch Vereinbarung der Parteien erworben werden, vielmehr erfolgt deren Erwerb mit der Zustellung eines behördlichen Verleihungsbescheids. Mit der Ing. Josef Z***** erteilten Wasserbenutzungsbewilligung wurde dessen persönliches, mit der Liegenschaft nicht verbundenes Recht begründet, das daher bei einem "Verkauf" nicht eo ipso auf den Beklagten übergehen konnte (1 Ob 54/99v mwN). Dem Beklagten selbst wurde das hier streitverfangene Wasserbenutzungsrecht aber nie - weder persönlich noch als dingliches Recht - verliehen. Dass die Wasserrechtsbehörde den Beklagten als persönlich Wassernutzungsberechtigten "ansah" (S 15 des Ersturteils), hatte nicht zur Folge, dass er deshalb wasserbenutzungsberechtigt wäre, mangelt es doch am erforderlichen Verleihungsbescheid. Dass der Lizenznehmer der Klägerin in einem anderen zivilgerichtlichen Verfahren mit der Begründung unterlag, er hätte seine Ansprüche gegen den hier Beklagten geltend machen müssen, ist für die Passivlegitimation des Beklagten in dem von der Klägerin angestrengten Verfahren nicht erheblich. Ebensowenig von Bedeutung ist es, dass der Beklagte stets als Wasserbenutzungsberechtigter aufgetreten und schon deshalb seine Passivlegitimation "grundsätzlich" bereits im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang angenommen worden sei (so die Begründung des Berufungsgerichts auf S 16 des Berufungsurteils).

Nach den Feststellungen war das Wasserbenutzungsrecht an den ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen (den zwei Kleinkraftwerken) weder mit dem Eigentum an den Grundstücken, auf denen sie errichtet sind, noch mit dem Eigentum an den Betriebsanlagen selbst verbunden (insbesondere S 13 und 24 des Ersturteils). Wenngleich gemäß § 22 Abs 1 WRG bei allen anderen als nicht ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen das Wasserbenutzungsrecht grundsätzlich dem jeweiligen Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der dieses Recht verbunden ist, zusteht, und üblicherweise Wasserbenutzungsrechte im wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid mit selbständigen ortsfesten Anlagen oder mit Liegenschaften "verbunden" werden und dann einen Teil der Sache bilden (1 Ob 54/00v), so mangelt es hier an einem entsprechenden wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid, mit dem dem Beklagten oder seinem Rechtsvorgänger das Wasserbenutzungsrecht auf diese Weise verliehen worden wäre. Weder § 298 ABGB noch § 22 WRG gebieten zwingend die Verbindung von Wasserbenutzungsrecht und Anlage bzw Liegenschaft. Geschieht eine solche Verbindung nicht, kann eine verliehene Wasserbenutzungsberechtigung eben nur ein persönliches Recht darstellen (1 Ob 54/99v; vgl VwSlg 14.677A/1997; SZ 66/129; Raschauer aaO Rz 3 zu § 22 WRG). Eine dingliche Gebundenheit des Wasserbenutzungsrechts läge nur vor, wenn dieses nach dem Inhalt des Bewilligungsbescheids mit dem jeweiligen Eigentum an der Betriebsanlage oder Liegenschaft verbunden wäre (SZ 60/265). Dies ist aber hier nicht der Fall.Nach den Feststellungen war das Wasserbenutzungsrecht an den ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen (den zwei Kleinkraftwerken) weder mit dem Eigentum an den Grundstücken, auf denen sie errichtet sind, noch mit dem Eigentum an den Betriebsanlagen selbst verbunden (insbesondere S 13 und 24 des Ersturteils). Wenngleich gemäß § 22 Abs 1 WRG bei allen anderen als nicht ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen das Wasserbenutzungsrecht grundsätzlich dem jeweiligen Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der dieses Recht verbunden ist, zusteht, und üblicherweise Wasserbenutzungsrechte im wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid mit selbständigen ortsfesten Anlagen oder mit Liegenschaften "verbunden" werden und dann einen Teil der Sache bilden (1 Ob 54/00v), so mangelt es hier an einem entsprechenden wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid, mit dem dem Beklagten oder seinem Rechtsvorgänger das Wasserbenutzungsrecht auf diese Weise verliehen worden wäre. Weder § 298 ABGB noch § 22 WRG gebieten zwingend die Verbindung von Wasserbenutzungsrecht und Anlage bzw Liegenschaft. Geschieht eine solche Verbindung nicht, kann eine verliehene Wasserbenutzungsberechtigung eben nur ein persönliches Recht darstellen (1 Ob 54/99v; vergleiche VwSlg 14.677A/1997; SZ 66/129; Raschauer aaO Rz 3 zu § 22 WRG). Eine dingliche Gebundenheit des Wasserbenutzungsrechts läge nur vor, wenn dieses nach dem Inhalt des Bewilligungsbescheids mit dem jeweiligen Eigentum an der Betriebsanlage oder Liegenschaft verbunden wäre (SZ 60/265). Dies ist aber hier nicht der Fall.

Ist aber das Wasserbenutzungsrecht nicht dinglich gebunden, dann kann es dahingestellt bleiben, ob und zu welchen Zeiten der Beklagte Eigentümer der Liegenschaften, auf denen die Kraftwerksanlagen errichtet sind, oder Eigentümer der Wasserkraftanlagen selbst war oder ist. Mangels dinglicher Gebundenheit des Wasserbenutzungsrechts kann ihm nämlich auch das allfällige Eigentum für sich das dinglich gebundene Wasserbenutzungsrecht nicht verschaffen, sodass seine Haftung als Wasserberechtigter von vornherein ausscheidet.

Letztlich ist noch zu beachten, dass die Klägerin ursprünglich auch vorbrachte, der Beklagte habe die "im Wasserrechtsbescheid zum Schutz der Fischerei verfügten Auflagen schuldhaft nicht erfüllt", weshalb "der der Klägerin entstandene Schaden auch auf schadenersatzrechtliche Bestimmungen gestützt" wurde (S 7 des Protokolls vom 13. 1. 1997 = AS 31). Dieses Vorbringen der Klägerin wurde im aufgehobenen Ersturteil vom 19. 6. 2000 auch wiedergegeben (S 6 dieses Urteils). In ihrer Berufung gegen dieses Urteil hat die Klägerin den Verfahrensmangel, dass das Erstgericht ihr allgemeines Schadenersatzbegehren nicht geprüft hat, aber nicht gerügt, vielmehr hat sie ausdrücklich ausgeführt, ihre Ansprüche auf § 26 Abs 2 WRG zu stützen (S 6 dieser Berufung = AS 217). Auf die Frage, ob der Klägerin allenfalls Schadenersatz nach den Bestimmungen des ABGB gebührte, ist demnach nicht einzugehen.

In Stattgebung der Revision sind die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Klagsabweisung abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Beklagte lediglich 377,90 EUR für die Sachverständigengebühren aufwenden musste, dass ihm nur ein Einheitssatz von 200 % für seine Berufungsbeantwortung gebührt, dass der verzeichnete Berichtigungsantrag vom 19. 11. 1998 nicht aktenkundig ist, und dass die Kosten des von ihm eingeholten Rechtsgutachtens zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren, weil das Klagebegehren schon an der mangelnden Passivlegitimation des Beklagten scheiterte.

Dem Antrag der Klägerin auf Ersatz ihrer Prozesskosten gemäß § 44 ZPO ist nicht näherzutreten, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern der Beklagte das Verfahren schuldhaft verzögert haben sollte. Die Rechtsfrage, wer als Wassernutzungsberechtigter anzusehen ist, konnte auf Grundlage der im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren ergangenen Bescheide getroffen werden, und weder das Vorbringen der Klägerin noch das des Beklagten hatte grundsätzlich prozessverzögernde Wirkung.