TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/18 2007/18/0136

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des I D, (geboren 1975), in W, vertreten durch Mag. Eva Berger-Hanzl, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 27/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 26. September 2006, Zl. SD 290/05, betreffend Erlassung eines befristeten Rückkehrverbots, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 29. September 2006 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 8 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein Rückkehrverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei nach der Aktenlage am 25. Februar 1992 illegal über Ungarn nach Österreich gelangt und habe am darauffolgenden Tag einen Asylantrag gestellt. Dieser sei im Instanzenzug vom Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 1. April 1996 abgewiesen worden. Auch ein weiterer Asylantrag vom 1. Oktober 1996 sei im Instanzenzug vom Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 18. Dezember 1996 rechtskräftig abgewiesen worden. Ebenso sei ein vom Beschwerdeführer gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung im Oktober 1993 mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 25. August 1994 rechtskräftig abgewiesen worden. Da sich der Beschwerdeführer sohin ohne entsprechenden Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufgehalten habe, sei er mit Bescheid der Erstbehörde vom 23. Mai 1997 ausgewiesen worden. Einer dagegen erhobenen Berufung sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. November 1997 keine Folge gegeben worden. Im Rahmen der Interessenabwägung habe zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt werden müssen, dass er schon im Jahr 1993 wegen Hehlerei und Nötigung zu einer Geldstrafe rechtskräftig verurteilt sowie ferner vom Magistratischen Bezirksamt für den 15. Bezirk am 22. Juli 1997 wegen Übertretung des AuslBG mit einer Geldstrafe von S 40.000,-- und am 23. Juli 1997 wegen Übertretung des Bazillenausscheidergesetzes bestraft worden sei.

Wie sich dann herausgestellt habe, habe der Beschwerdeführer trotz der rechtskräftigen aufenthaltsbeendenden Maßnahme das Bundesgebiet nie verlassen, dies sei auch in der Berufung gegen den Erstbescheid unbestritten geblieben.

Am 21. Jänner 2005 sei der Beschwerdeführer im Rahmen einer Lokalkontrolle von Organen der Zollverwaltung (Team KIAB) in einem in Wien 3., Kegelgasse, etablierten Lokal hinter der Schank betreten worden. Anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme beim Polizeikommissariat Landstraße am 21. Jänner 2005 habe der Beschwerdeführer zugegeben zu wissen, keine Arbeitserlaubnis und deswegen "schwarz" gearbeitet zu haben. Er hätte in diesem Lokal seit vier Tagen gearbeitet und dafür EUR 20,-- bekommen. Da der Beschwerdeführer überdies unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei, sei er zunächst nach den Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 vorläufig festgenommen worden. Auch in der vorliegenden Berufung lasse der Beschwerdeführer unbestritten, dass er in dem angesprochenen Lokal vier Stunden pro Tag gegen ein Entgelt von EUR 20,-- (Tagesgage) gearbeitet hätte.

Der Beschwerdeführer habe am 27. Jänner 2003 erneut einen Asylantrag gestellt. Da er zu einem Ladungstermin nicht erschienen sei, sei das Verfahren gemäß § 30 AsylG nicht nur am 16. Oktober 2003, sondern in weiterer Folge auch am 3. August 2005 eingestellt worden. Erst anlässlich der vorliegenden aufenthaltsbeendenden Maßnahme sei am 10. Mai 2006 die Fortführung des Asylverfahrens beantragt worden. Dem Beschwerdeführer komme daher der Status eines Asylwerbers im Sinn des Asylgesetzes 2005 zu (vgl. § 2 Abs. 5 Z. 14 leg. cit.).

Das (gleichzeitig in Geltung gesetzte) FPG bestimme in § 125 Abs. 1, dass Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots oder einer Ausweisung, die bei Inkrafttreten des FPG anhängig seien, nach dessen Bestimmungen weiterzuführen seien. Vor diesem Hintergrund und im Hinblick darauf, dass für die belangte Behörde die Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung maßgebend sei, sei im Beschwerdefall zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 62 FPG gegeben seien.

Abgesehen davon, dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers mit Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den

3. Bezirk vom 9. November 2005 wegen Übertretung des AuslBG bestraft worden sei, weil er dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 14. Jänner bis zum 21. Jänner 2005 als Kellner beschäftigt hätte, obwohl für den Beschwerdeführer keine entsprechende arbeitsrechtliche Bewilligung ausgestellt worden sei, habe der Beschwerdeführer selbst zugegeben, bei einer illegalen Beschäftigung betreten worden zu sein. Es sei daher ohne jeden Zweifel der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG erfüllt. Dazu komme noch, dass der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen Wien am 16. Juli 1999 wegen der Vergehen des versuchten schweren Betrugs (§§ 15, 146, 147 Abs. 2 StGB) und der Sachbeschädigung (§ 125 StGB) zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt worden sei. Einer dagegen erhobenen Berufung sei seitens der Oberlandesgerichts Wien mit Urteil vom 15. März 2005 keine Folge gegeben worden. Dieser Verurteilung sei zu Grunde gelegen, dass der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinen zwei Brüdern ein Cafe in Wien 15., betrieben hätte. Auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Vertrags mit einem Inhaber, der sich mit der Aufstellung von Glückspielautomaten beschäftige, sei in diesem Cafe ein Glückspielautomat aufgestellt worden. Gemeinsam mit seinen zwei Brüdern habe der Beschwerdeführer diesen Spielautomaten manipuliert, wobei sie in weiterer Folge am 28. April 1997 den Betreiber dieses Spielautomaten getäuscht hätten, indem sie vorgegeben hätten, dass ein unbekannter Spieler bei diesem Automaten einen Gewinn von etwa

S 71.000,-- erzielt hätte und dieser Betrag auch angeblich ausbezahlt worden wäre.

Das dargestellte Gesamt(fehl)verhalten des Beschwerdeführers gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit in hohem Maß, sodass sich (auch) die im § 62 Abs. 2 (richtig: Abs. 1) FPG umschriebene Annahme als gerechtfertigt erweise. In einem solchen Fall könne - wie dargelegt - gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn dem nicht die Bestimmung des § 66 FPG entgegenstehe.

Der Beschwerdeführer lebe mit seiner Lebensgefährtin, einer türkischen Staatsangehörigen, und dem aus dieser Beziehung stammenden Kind im gemeinsamen Haushalt. Des Weiteren befänden sich laut seinen Angaben noch insgesamt drei Brüder und zwei Schwestern in Österreich. Auf Grund seines seit 1992 bestehenden durchgehenden Aufenthalts im Bundesgebiet sowie seiner familiären Bindungen sei jedenfalls von einem mit dem Rückkehrverbot verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers auszugehen. Dennoch sei dieser Eingriff gerechtfertigt, weil er zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele - hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und eines geordneten Arbeitsmarkts - dringend geboten sei. Seinen persönlichen Interessen stehe somit die Gefährdung öffentlicher Interessen durch sein aufgezeigtes Gesamt(fehl)verhalten gegenüber. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer während seines seit 25. Februar 1992 dauernden durchgehenden Aufenthalts im Bundesgebiet bereits zweimal rechtskräftig verurteilt worden sei, halte er sich vor allem seit Abweisung seines ersten Asylantrags im Jahr 1996 unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Obwohl der Beschwerdeführer im Jahr 1997 rechtskräftig ausgewiesen worden sei, sei er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Im Rahmen der nach § 66 Abs. 2 FPG vorzunehmenden Interessenabwägung sei auf die aus der Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ableitbare Integration Bedacht zu nehmen. Die aus dem langjährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers und seinen privaten und familiären Beziehungen ableitbare Integration habe jedoch in der für sie wesentlichen sozialen Komponente durch das vom Beschwerdeführer aufgezeigte Gesamt(fehl)verhalten eine ganz erhebliche Minderung erfahren. So habe der Beschwerdeführer angesichts seines unrechtmäßigen Aufenthalts auch nicht darauf bauen dürfen, sich mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind auf Dauer im Bundesgebiet niederlassen zu können. Diesen - solcherart verminderten - privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen sowie an der Verhinderung der entgegen den Regelungen des AuslBG erbrachten Arbeit entgegen. Bei Abwägung dieser Interessenlagen sei die belangte Behörde zu der Auffassung gelangt, dass die Auswirkungen eines Rückkehrverbots auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers keinesfalls schwerer wögen als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser fremdenpolizeilichen Maßnahme. Angesichts des öffentlichen Interesses an der Beendigung seines Aufenthalts müssten vom Beschwerdeführer die mit dem Rückkehrverbot verbundenen Auswirkungen auf seine Lebenssituation und die seiner Familie in Kauf genommen werden.

Vor diesem Hintergrund auf Grund des Fehlens besonders berücksichtigungswürdiger Umstände könne ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens in Kauf genommen werden. Das nunmehr wiederum anhängige Asylverfahren stelle einen solchen besonders berücksichtigungswürdigen Grund nicht dar, weil sich die Erlassung des Rückkehrverbots auch nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 als zulässig erweise und eine Durchsetzung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 12 Abs. 1 bzw. § 13 leg. cit. bis zum Abschluss des Asylverfahrens ohnedies nicht möglich sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 62 Abs. 1 FPG kann gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 leg. cit. umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist. Gemäß § 62 Abs. 2 sind bestimmte Tatsachen im Sinn des Abs. 1 insbesondere jene des § 60 Abs. 2 Z. 1 bis 5, 8 bis 10 und 12 bis 14. Nach § 60 Abs. 2 FPG idF der Novelle BGBl. I Nr. 99/2006 hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 8) von einem Organ der Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG, der regionalen Geschäftsstelle oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätte ausüben dürfen.

1.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er am 21. Jänner 2005 von Organen der Zollverwaltung in einem Lokal in Wien hinter der Schank betreten und bei seiner Einvernahme danach eingeräumt habe, ohne Arbeitserlaubnis und deswegen "schwarz" gearbeitet zu haben. Auf dem Boden der unstrittigen maßgeblichen Feststellung im angefochtenen Bescheid besteht gegen die Beurteilung der belangte Behörde, dass vorliegend die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG verwirklicht seien, kein Einwand.

1.3. Durch die im angefochtenen Bescheid beschriebene unerlaubte Tätigkeit hat der Beschwerdeführer das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von gegen die Regelungen des AuslBG erbrachter Arbeit ("Schwarzarbeit", vgl. aus der hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2006/18/0218, mwH) gravierend beeinträchtigt. Dazu kommt, dass dem Beschwerdeführer unstrittig das im angefochtenen Bescheid beschriebene, seiner vom Oberlandesgericht Wien bestätigten Verurteilung des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zu Grunde liegende Fehlverhalten zur Last liegt, mit dem er dem großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung der Eigentumskriminalität zuwider gehandelt hat. Wenn auch dieses Fehlverhalten schon längere Zeit zurückliegt, ist es dennoch von solcher Art, dass es zur Erlassung der vorliegenden fremdenpolizeilichen Maßnahme herangezogen werden durfte. Das Vorbringen, die belangte Behörde hätte das dieser Verurteilung zu Grunde liegende Fehlverhalten im Grund des § 62 Abs. 1 FPG nicht berücksichtigen dürfen, weil sich aus § 60 Abs. 2 Z. 1 iVm § 62 Abs. 2 FPG ergebe, dass als bestimmte Tatsache im Sinn des § 62 Abs. 1 FPG lediglich bedingt nachgesehene Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten zu werten seien, geht schon deshalb fehl, weil sich dem Text des § 62 Abs. 1 (iVm § 62 Abs. 2) FPG eine derartige Beschränkung nicht entnehmen lässt. Dem Einwand, der Beschwerdeführer sei bei der ihm im Urteil zur Last gelegten betrügerischen Manipulation nicht anwesend und lediglich als Geschäftsführer des Cafes bestellt gewesen, in dem die Tat begangen worden wäre, ist entgegenzuhalten, dass die materielle Rechtskraft des Schuldspruchs bewirkt, dass dadurch (vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens) mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann, bindend festgestellt ist, dass der Verurteilte die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 2000/18/0133). Darüber hinaus hält sich der Beschwerdeführer auf dem Boden der unstrittigen Feststellungen seit 1996 unrechtmäßig in Österreich auf und hat trotz der im Jahr 1997 erlassenen Ausweisung das Bundesgebiet nicht verlassen, womit er dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften, dem aus der Sicht des Schutzes und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zukommt (Art. 8 Abs. 2 EMRK), gravierend zuwider gehandelt hat.

Wenn die belangte Behörde vor diesem Hintergrund die Auffassung vertreten hat, dass im Beschwerdefall die in § 62 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, kann ihr nicht entgegen getreten werden. Der Beschwerdehinweis, die belangte Behörde habe auch nicht berücksichtigt, dass das gegen den Beschwerdeführer nach der Kontrolle am 21. Jänner 2005 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG eingestellt worden sei, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.

1.4. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass gemäß § 61 Z. 1 FPG ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfe, wenn der Fremde in den Fällen des § 60 Abs. 2 Z. 8 leg. cit. nach den Bestimmungen des AuslBG für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung hätte ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei welcher der Fremde betreten worden sei, keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen wäre, und zu diesem Thema die belangte Behörde keinerlei Feststellungen getroffen habe, ist für ihn nichts gewonnen. Dies schon deshalb, weil er nicht vorbringt, dass er für seinen damaligen Dienstgeber eine andere Beschäftigung hätte ausüben dürfen, und er weiters auf dem Boden der unstrittigen Feststellungen über keinen Aufenthaltstitel verfügte, und damit auch die Frage des Erfordernisses bzw. der Zulässigkeit einer Zweckänderung für den Aufenthalt gar nicht in den Blick tritt. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Verfahrensrüge, die belangte Behörde habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt, zumal sie keinerlei Ermittlungen in die Richtung angestrengt habe, ob der Beschwerdeführer eine Beschäftigungsbewilligung zwar nicht als Kellner, wohl aber für eine andere Funktion, z.B. als Koch, erhalten habe, als nicht zielführend.

2.1. Die Beschwerde hält den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf § 62 Abs. 3 iVm § 66 FPG für rechtswidrig. Die belangte Behörde habe die lange Aufenthaltsdauer, die soziale Integration des Beschwerdeführers und seine familiären Bindungen in Österreich nicht ausreichend beachtet. Der Beschwerdeführer sei in Österreich sozial integriert und lebe schon jahrelang mit seiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen Tochter (geboren am 16. Juli 1999) im gemeinsamen Haushalt. Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Lebensgefährtin und die gemeinsame Tochter hätten den Lebensmittelpunkt in Österreich, die Beziehungen zur ehemaligen Heimat Türkei seien abgebrochen worden. Weiters lebten noch drei Brüder und zwei Schwestern des Beschwerdeführers in Österreich. Eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten sei keinesfalls geeignet, einen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers zu rechtfertigen. Auf Grund der überaus langen Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers im Bundesgebiet und des damit verbundenen hohen Ausmaßes der Integration wie auch der intensiven Familienbindungen in Österreich hätte das vorliegende Rückkehrverbot nicht erlassen werden dürfen.

2.2. Die belangte Behörde hat angesichts der Dauer des Aufenthalts und der im angefochtenen Bescheid festgestellten persönlichen Interessen zutreffend einen mit dem Rückkehrverbot verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers im Sinn des § 62 Abs. 2 iVm § 66 Abs. 1 FPG angenommen. Sie hat aber - unter Bedachtnahme darauf - entgegen der Beschwerde ebenso zutreffend die Auffassung vertreten, dass die vorliegende fremdenpolizeiliche Maßnahme dringend geboten sei, hat doch der Beschwerdeführer durch sein insgesamt als gravierend einzustufendes Fehlverhalten sowohl das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von entgegen den Regelungen des AuslBG erbrachter Arbeit und das einen hohen Stellenwert aufweisende öffentliche Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften als auch das große öffentliche Interesse an der Hintanhaltung der Eigentumskriminalität erheblich beeinträchtigt. Unter Zugrundelegung des dargestellten öffentlichen Interesses an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers erweist sich auch das Ergebnis der von der belangten Behörde nach § 62 Abs. 3 iVm § 66 Abs. 2 FPG vorgenommenen Abwägung als unbedenklich. Wenngleich die für seinen Verbleib in Österreich sprechenden persönlichen Interessen durchaus beachtlich sind, kommt ihnen auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, zu seinem Heimatland keine Beziehungen mehr zu haben, doch kein größeres Gewicht zu als dem durch sein Gesamt(fehl)verhalten nachhaltig beeinträchtigten Allgemeininteresse. Angesichts seines nicht in Abrede gestellten unrechtmäßigen Aufenthalts seit 1996 erscheinen die persönlichen Interessen am Verbleib in Österreich - darunter fallen auch seine Beziehungen zu seiner Lebensgefährtin sowie zu seinem im Jahr 1999 geborenen Kind - maßgeblich relativiert.

3. Da weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus der Beschwerde besondere, zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Umstände ersichtlich sind, kann es entgegen der Beschwerde schließlich nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde von dem ihr in § 62 Abs. 1 FPG eingeräumten Ermessen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbots Abstand zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat. Der belangten Behörde kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, auf Grund der Heranziehung der Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von sechs Monaten Kriterien berücksichtigt zu haben, die dem Sinn des Gesetzes widersprechen würden, was einen Ermessensfehler bzw. einen an Willkür grenzenden Ermessensmissbrauch darstellte.

4. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich eine Entscheidung über den Antrag, der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 15. Mai 2007