TE OGH 2003/11/26 3Ob54/03t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Lirk, Dr. Dietmar Lirk und Mag. Hanna Spielbüchler, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 70.753,77 EUR samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. November 2002, GZ 2 R 197/02g-36, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 17. Juni 2002, GZ 1 Cg 77/01t-25, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.847,70 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 307,95 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die beklagte Partei beauftragte die klagende Partei mittels Rahmenwerkvertrags mit Trockenbauarbeiten bei einem großen Bauvorhaben. Der Rahmenwerkvertrag enthält u.a. folgende Bestimmung:

11.3.1. Die Schlussrechnung ist unmittelbar nach Baufertigstellung in Form einer endgültigen Schlussrechnung zu legen und wird erst nach Übergabe aller Einheiten des Objekts an den/die AG-Kunden bzw Nachbenützer anerkannt, muss jedoch von da an binnen einer 60tägigen Frist gestellt werden und hat den gesamten Leistungsumfang zu enthalten. Sie ist getrennt für jedes Haus dreifach bei der Bauleitung einzureichen und setzt die unbeanstandete Übernahme der Leistungen und Lieferungen voraus. ...

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei 125.244,46 EUR sA an restlichem Werklohn. Sollte Punkt 11.3.1. des Rahmenvertrags so auszulegen sein, dass die Fälligkeit der Schlussrechnung erst nach vollständigem Abverkauf der Wohnungen eintrete, so wäre diese Vertragsklausel sittenwidrig. Eine allfällige Unklarheit dieser Klausel gehe überdies zu Lasten der beklagten Partei, von der die Urkunde stamme.

Die beklagte Partei wendete (unter anderem) ein, die Fälligkeit der der Klage zugrunde liegenden Schlussrechnung sei im Hinblick auf Punkt 11.3.1. des Rahmenwerkvertrags nicht eingetreten, weil bis heute keine Übernahme der Werkleistungen erfolgt sei, die beklagte Partei trotz massiver Bemühungen und Gewährung erheblicher Preisnachlässe zehn Wohneinheiten des Bauvorhabens nicht verkauft habe und trotz Antragstellung im November 2000 und entsprechender Betreibungen bislang keine Kollaudierung erfolgt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von 70.753,77 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren von 54.490,69 EUR sA ab. Abzüglich geleisteter Teilzahlungen verbleibe ein restlicher Werklohnanspruch von 70.753,77 EUR. Soweit vereinbart worden sei, dass die Übernahme der Werksleistung erst nach Fertigstellung aller Arbeiten des Gesamtbauvorhabens, nach der behördlichen Kollaudierung und nach Erteilung der Benützungsbewilligung erfolge und die Fälligkeit der Schlussrechnung daneben auch noch die Übergabe aller Einheiten des Objekts an den/die Kunden des Auftraggebers oder den/die "Nachbenützer" voraussetze, sei dies zwar nicht nach § 864a ABGB ungültig, jedoch nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von 70.753,77 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren von 54.490,69 EUR sA ab. Abzüglich geleisteter Teilzahlungen verbleibe ein restlicher Werklohnanspruch von 70.753,77 EUR. Soweit vereinbart worden sei, dass die Übernahme der Werksleistung erst nach Fertigstellung aller Arbeiten des Gesamtbauvorhabens, nach der behördlichen Kollaudierung und nach Erteilung der Benützungsbewilligung erfolge und die Fälligkeit der Schlussrechnung daneben auch noch die Übergabe aller Einheiten des Objekts an den/die Kunden des Auftraggebers oder den/die "Nachbenützer" voraussetze, sei dies zwar nicht nach Paragraph 864 a, ABGB ungültig, jedoch nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nichtig.

Das Berufungsgericht bestätigte den klagestattgebenden Teil des erstgerichtlichen Urteils und sprach aus, dass insoweit die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine den Punkt 11.3.1. des Rahmenwerkvertrags entsprechende Vertragsbestimmung vom Obersten Gerichtshof noch nicht auf Sittenwidrigkeit oder Nichtigkeit geprüft worden sei. Dieser Rechtsfrage komme schon deshalb über den Einzelfall hinaus Bedeutung zu, weil die in zahlreiche Prozesse verstrickte beklagte Partei die erwähnte Bestimmung offenkundig formularmäßig und damit auch gegenüber anderen Auftragnehmern verwendet habe. Die hier interessierende Fälligkeitsbestimmung sei insoferne gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig, als die Anerkennung und damit auch die Bezahlung der Schlussrechnung von der Übergabe aller Einheiten des Objekts an den/die AG-Kunden abhängig gemacht und damit das Risiko, dass der beklagten Partei der vollständige und restlose Abverkauf der errichteten Wohnungen erst nach längerer Zeit oder überhaupt nicht gelinge, auf die das Bauwerk ausführenden Professionisten überwälzt worden sei. Im vorliegenden Fall sei keine sachliche Rechtfertigung für die Verlagerung des Verkaufs-, Finanzierungs- und Unternehmerrisikos der beklagten Partei auf die klagende Partei als am Bau beteiligte Professionistin zu erkennen. Dieses Risiko sei für die klagende Partei bei Vertragsschluss so gut wie nicht kalkulierbar gewesen, weil es im Vorhinein kaum absehbar sei, ob sich ein bestimmtes Bauprojekt nach seiner zwei oder drei Jahre später erfolgenden Fertigstellung rasch und vollständig vermarkten lasse oder nicht. Die klagende Partei habe dafür allem Anschein nach auch keine entsprechende Gegenleistung erhalten. Die Vertragsbestimmung sei daher gröblich benachteiligend.Das Berufungsgericht bestätigte den klagestattgebenden Teil des erstgerichtlichen Urteils und sprach aus, dass insoweit die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine den Punkt 11.3.1. des Rahmenwerkvertrags entsprechende Vertragsbestimmung vom Obersten Gerichtshof noch nicht auf Sittenwidrigkeit oder Nichtigkeit geprüft worden sei. Dieser Rechtsfrage komme schon deshalb über den Einzelfall hinaus Bedeutung zu, weil die in zahlreiche Prozesse verstrickte beklagte Partei die erwähnte Bestimmung offenkundig formularmäßig und damit auch gegenüber anderen Auftragnehmern verwendet habe. Die hier interessierende Fälligkeitsbestimmung sei insoferne gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nichtig, als die Anerkennung und damit auch die Bezahlung der Schlussrechnung von der Übergabe aller Einheiten des Objekts an den/die AG-Kunden abhängig gemacht und damit das Risiko, dass der beklagten Partei der vollständige und restlose Abverkauf der errichteten Wohnungen erst nach längerer Zeit oder überhaupt nicht gelinge, auf die das Bauwerk ausführenden Professionisten überwälzt worden sei. Im vorliegenden Fall sei keine sachliche Rechtfertigung für die Verlagerung des Verkaufs-, Finanzierungs- und Unternehmerrisikos der beklagten Partei auf die klagende Partei als am Bau beteiligte Professionistin zu erkennen. Dieses Risiko sei für die klagende Partei bei Vertragsschluss so gut wie nicht kalkulierbar gewesen, weil es im Vorhinein kaum absehbar sei, ob sich ein bestimmtes Bauprojekt nach seiner zwei oder drei Jahre später erfolgenden Fertigstellung rasch und vollständig vermarkten lasse oder nicht. Die klagende Partei habe dafür allem Anschein nach auch keine entsprechende Gegenleistung erhalten. Die Vertragsbestimmung sei daher gröblich benachteiligend.

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der Vorinstanz (§ 500a Abs 1 ZPO) ist die Revision der beklagten Partei nicht zulässig.Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der Vorinstanz (Paragraph 500 a, Absatz eins, ZPO) ist die Revision der beklagten Partei nicht zulässig.

Abgesehen davon, dass Nichtigkeiten, die im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufen sind (sein sollen), im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden können (stRsp, RIS-Justiz RS0042925), begründet weder die unterbliebene Zeugen- noch Parteienvernehmung den von der beklagten Partei geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Verletzung des rechtlichen Gehörs), zumal nur der völlige Ausschluss von der Verhandlung diesen Nichtigkeitsgrund verwirklichen kann (RIS-Justiz RS0107383, RS0042202).Abgesehen davon, dass Nichtigkeiten, die im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufen sind (sein sollen), im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden können (stRsp, RIS-Justiz RS0042925), begründet weder die unterbliebene Zeugen- noch Parteienvernehmung den von der beklagten Partei geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO (Verletzung des rechtlichen Gehörs), zumal nur der völlige Ausschluss von der Verhandlung diesen Nichtigkeitsgrund verwirklichen kann (RIS-Justiz RS0107383, RS0042202).

Die beklagte Partei machte bereits im Berufungsverfahren geltend, dass die Unterlassung der Vernehmung ihres Geschäftsführers sowie dreier weiterer beantragter Zeugen eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens bewirkt habe. Mit dieser Rüge hat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt, das Vorliegen eines Verfahrensmangels aber verneint. Eine neuerliche Rüge einer bereits vom Berufungsgericht verneinten Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ist unzulässig (stRsp, RIS-Justiz RS0042963).

Soweit die beklagte Partei - ohne dies näher auszuführen - eine Unrichtigkeit der Beweiswürdigung und damit Sachverhaltsfeststellung des Berufungsgerichts bemängelt, ist sie darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist mangelfrei, wenn es sich mit dieser überhaupt befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält (RIS-Justiz RS0043150). Das Berufungsgericht muss sich nicht mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen (RIS-Justiz RS0043162).

Die Geltendmachung aufgrund unrichtiger Rechtsansicht unterlassener Feststellungen (sekundäre Feststellungsmängel) bildet den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (§ 503 Z 4 ZPO; RIS-Justiz RS0043304). Ob die Schlussrechnung alle Teilleistungen (Teilrechnungen) umfassen musste und daher der gesamte Werklohn von der hier zu beurteilenden Fälligkeitsbestimmung (11.3.1. des Rahmenwerkvertrags) umfasst sein sollte, ist aber ohne Relevanz. Die Nichtigkeit dieser Fälligkeitsbestimmung bewirkt, dass der darauf gegründete Einwand der beklagten Partei jedenfalls unberechtigt ist. Eine Klärung der "Umfangfrage" ist daher ohne Auswirkung auf die Berechtigung des Klageanspruchs.Die Geltendmachung aufgrund unrichtiger Rechtsansicht unterlassener Feststellungen (sekundäre Feststellungsmängel) bildet den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO; RIS-Justiz RS0043304). Ob die Schlussrechnung alle Teilleistungen (Teilrechnungen) umfassen musste und daher der gesamte Werklohn von der hier zu beurteilenden Fälligkeitsbestimmung (11.3.1. des Rahmenwerkvertrags) umfasst sein sollte, ist aber ohne Relevanz. Die Nichtigkeit dieser Fälligkeitsbestimmung bewirkt, dass der darauf gegründete Einwand der beklagten Partei jedenfalls unberechtigt ist. Eine Klärung der "Umfangfrage" ist daher ohne Auswirkung auf die Berechtigung des Klageanspruchs.

Das Berufungsgericht hat zutreffend auf die bei Anwendung des § 879 Abs 3 ABGB vorzunehmende Beurteilung verwiesen, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einem Vertragsformblatt enthaltene Bestimmung eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners bewirkt, die sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren hat, wobei eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen ist (RIS-Justiz RS0016913, RS0016914 und RS0014676). Diese an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Abwägung geht gleich der Auslegung nicht allgemein gebrauchter Vertragsbestimmungen in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinaus, wenn nicht mit überzeugenden Argumenten dargetan werden kann, dass die Abwägung/Auslegung nicht gesetzeskonform sei (RIS-Justiz RS0042871). Eine Einzelfallentscheidung ist für den Obersten Gerichtshof nur dann überprüfbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit ein grober Fehler bei der Auslegung der anzuwendenden Rechtsnorm korrigiert werden müsste (RIS-Justiz RS0044088, RS0042936 und RS0042776). Der Umstand, dass im konkreten Fall eine Mehrzahl von Verfahrensparteien (mehrere Vertragspartner der beklagten Bauträgerin) von der Entscheidung betroffen sind, bewirkt nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (vgl 2 Ob 118/03x).Das Berufungsgericht hat zutreffend auf die bei Anwendung des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB vorzunehmende Beurteilung verwiesen, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einem Vertragsformblatt enthaltene Bestimmung eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners bewirkt, die sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren hat, wobei eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen ist (RIS-Justiz RS0016913, RS0016914 und RS0014676). Diese an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Abwägung geht gleich der Auslegung nicht allgemein gebrauchter Vertragsbestimmungen in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinaus, wenn nicht mit überzeugenden Argumenten dargetan werden kann, dass die Abwägung/Auslegung nicht gesetzeskonform sei (RIS-Justiz RS0042871). Eine Einzelfallentscheidung ist für den Obersten Gerichtshof nur dann überprüfbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit ein grober Fehler bei der Auslegung der anzuwendenden Rechtsnorm korrigiert werden müsste (RIS-Justiz RS0044088, RS0042936 und RS0042776). Der Umstand, dass im konkreten Fall eine Mehrzahl von Verfahrensparteien (mehrere Vertragspartner der beklagten Bauträgerin) von der Entscheidung betroffen sind, bewirkt nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage erheblicher Bedeutung vergleiche 2 Ob 118/03x).

Eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung im oben erwähnten Sinn vermag die Revisionswerberin allerdings nicht aufzuzeigen. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus zutreffend festgehalten, dass die von der beklagten Partei für die Richtigkeit ihres Standpunkts ins Treffen geführte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 5 Ob 538/81 = JBl 1982, 652 einen unterschiedlichen Sachverhalt betroffen hat. Dort wurde die Werklohnforderung eines Subunternehmers gegenüber einem Auftraggeber, der seinerseits Auftragnehmer eines Generalunternehmers war, von der Erfüllung der Zahlungspflichten des Generalunternehmers abhängig gemacht, also einer von vornherein feststehenden (juristischen) Person. Im vorliegend zu beurteilenden Fall soll die klagende Partei hingegen das Risiko übernehmen, dass die beklagte Partei allenfalls nicht in der Lage ist, ein von ihr organisiertes Großprojekt zur Gänze zu vermarkten, wobei nach der Auslegung der beklagten Partei selbst ein ganz geringfügiger Misserfolg (unterbliebene Verwertung bloß eines kleinen Objekts) zu einem unproportional hohen Verlust der klagenden Partei führen könnte (Nichteintritt der Fälligkeit des gesamten restlichen Werklohns).

Dass eine Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, bedeutet keineswegs, dass die Entscheidung von der Lösung einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt. Diese Begründung des Zulassungsausspruchs reicht daher nicht aus, um das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen (RIS-Justiz RS0102181).Dass eine Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, bedeutet keineswegs, dass die Entscheidung von der Lösung einer iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt. Diese Begründung des Zulassungsausspruchs reicht daher nicht aus, um das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen (RIS-Justiz RS0102181).

Auch bei Einbeziehung der übrigen von der Revisionswerberin angeschnittenen Rechtsfragen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu beurteilen ist. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO; die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO; die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Revision hingewiesen.