TE OGH 2003/11/27 6Ob153/03y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 27. Juni 1999 verstorbenen Alois Alfons G*****, über die Revisionsrekurse seiner Witwe Elfriede G*****, vertreten durch Dr. Gert Paulsen, Rechtsanwalt in Klagenfurt, seines Sohnes Josef G*****, vertreten durch Mag. Oliver Lorber, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und seiner Tochter Veronika G*****, vertreten durch Dr. Margot Tonitz, Rechtsanwältin in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 1. Juni 2001, GZ 1 R 75/01a-45, mit der der Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 4. Jänner 2001, GZ 1 A 257/99d-38, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

1.) Der Revisionsrekurs der Witwe wird zurückgewiesen.

2.) Dem Revisionsrekurs des Sohnes Josef G***** und dem Revisionsrekurs der Tochter Veronika G***** wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Revisionsrekurswerber und Herwig G***** sind gesetzliche Erben des am 27. 6. 1999 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung verstorbenen Alois Alfons G*****. Seine Söhne Josef und Herwig stammen aus der ersten Ehe des Erblassers, die Tochter Veronika aus der zweiten Ehe mit Elfriede G*****. Der Erblasser war Eigentümer eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes. Keiner der gesetzlichen Erben hat bisher eine Erbserklärung abgegeben. Veronika und Josef G***** erklärten, mit Rücksicht auf die Überschuldung des Nachlasses vorerst keine Erbserklärungen abgeben zu wollen. Sie behaupteten, dass das Anwesen des Erblassers einen Erbhof darstelle und beantragten jeweils, sie zum Hofübernehmer zu bestellen. Beide Antragsteller behaupteten, für die Landwirtschaft erzogen worden zu sein. Veronika G***** brachte auch vor, dass Josef G***** anderweitig versorgt sei, weil er gemeinsam mit seinem Bruder Herwig eine Farm in Brasilien betreibe, die vom Erblasser zum Zweck der Versorgung seiner Söhne erworben worden sei. Die Witwe trat dem Antrag ihrer Tochter Veronika G***** bei.

Das Erstgericht bestimmte Josef G***** zum Anerben. Es stellte fest, dass beide Antragsteller eine landwirtschaftliche Fachausbildung absolviert hätten, am Erbhof aufgewachsen und zur Land- und Forstwirtschaft erzogen worden seien. Veronika G***** sei noch unversorgt. Sie besuche die Hochschule und werde von ihrer Mutter erhalten. Josef G***** sei ebenfalls unversorgt. Er bewirtschafte zwar gemeinsam mit seinem Bruder Herwig einem ihm zu einem Drittel gehörenden Betrieb in Brasilien und sei Pächter eines 5 ha großen Teiles des Erbhofes. Der Betrieb in Brasilien habe aber nur durch den laufenden Zuschuss finanzieller Mittel seitens des Erblassers am Leben erhalten werden können. Gemäß § 6 Abs 2 Kärntner ErbhöfeG sei infolge der gleich nahen Verwandtschaft der Antragsteller mit dem Erblasser das höhere Alter des Josef G***** für dessen Bestimmung zum Anerben ausschlaggebend. Dieser sei auch in der Lage, den Hof von der Hofstelle aus zu bewirtschaften. Dass er den Hof abwirtschaften werde, sei trotz des sich aus dem Beweisverfahren ergebenden Hinweises auf einen Suchtgiftmissbrauch nicht zu befürchten.Das Erstgericht bestimmte Josef G***** zum Anerben. Es stellte fest, dass beide Antragsteller eine landwirtschaftliche Fachausbildung absolviert hätten, am Erbhof aufgewachsen und zur Land- und Forstwirtschaft erzogen worden seien. Veronika G***** sei noch unversorgt. Sie besuche die Hochschule und werde von ihrer Mutter erhalten. Josef G***** sei ebenfalls unversorgt. Er bewirtschafte zwar gemeinsam mit seinem Bruder Herwig einem ihm zu einem Drittel gehörenden Betrieb in Brasilien und sei Pächter eines 5 ha großen Teiles des Erbhofes. Der Betrieb in Brasilien habe aber nur durch den laufenden Zuschuss finanzieller Mittel seitens des Erblassers am Leben erhalten werden können. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2, Kärntner ErbhöfeG sei infolge der gleich nahen Verwandtschaft der Antragsteller mit dem Erblasser das höhere Alter des Josef G***** für dessen Bestimmung zum Anerben ausschlaggebend. Dieser sei auch in der Lage, den Hof von der Hofstelle aus zu bewirtschaften. Dass er den Hof abwirtschaften werde, sei trotz des sich aus dem Beweisverfahren ergebenden Hinweises auf einen Suchtgiftmissbrauch nicht zu befürchten.

Das Rekursgericht gab den von der Witwe und der Tochter erhobenen Rekursen dahin Folge, dass es den Beschluss des Erstgerichtes aufhob und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftrug. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Rekurslegitimation der Rekurswerber sei schon vor Abgabe der Erbserklärung zu bejahen, weil die Tochter in ihrem Recht, selbst als Hofübernehmerin bestimmt zu werden und die Witwe in ihrem Recht, dass Wünsche bei der Bestimmung des Hofübernehmers gemäß § 6 Abs 2 Z 2 Kärntner ErbhöfeG zu berücksichtigen seien, beeinträchtigt seien. Entgegen der Auffassung der Rekurswerberinnen liege zwar nicht der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vor, es sei jedoch das erstgerichtliche Verfahren mangelhaft geblieben. Solange nicht klargestellt sei, ob überhaupt ein Erbhof im Sinn des § 2 Kärntner ErbhöfeG vorliege, könne über einen Antrag auf Bestellung zum Anerben nicht entschieden werden. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren eine Stellungnahme des Herwig G***** zur Erbhofeigenschaft einzuholen und allenfalls eine abgesonderte Entscheidung hierüber zu treffen haben. Der Bestellung des Josef oder der Veronika G***** zum Anerben stehe auch der Umstand entgegen, dass beide noch keine Erbserklärungen abgegeben hätten. Die Bestellung als Hofübernehmer setze die Abgabe einer Erbserklärung voraus. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren allen berufenen Erben eine Frist zur Abgabe von Erbserklärungen im Sinn der §§ 115 ff AußStrG einzuräumen haben. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung zur Frage fehle, ob Bestimmung eines Erben zum Hofübernehmer dessen Erbserklärung vorliegen müsse.Das Rekursgericht gab den von der Witwe und der Tochter erhobenen Rekursen dahin Folge, dass es den Beschluss des Erstgerichtes aufhob und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftrug. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Rekurslegitimation der Rekurswerber sei schon vor Abgabe der Erbserklärung zu bejahen, weil die Tochter in ihrem Recht, selbst als Hofübernehmerin bestimmt zu werden und die Witwe in ihrem Recht, dass Wünsche bei der Bestimmung des Hofübernehmers gemäß Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2, Kärntner ErbhöfeG zu berücksichtigen seien, beeinträchtigt seien. Entgegen der Auffassung der Rekurswerberinnen liege zwar nicht der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO vor, es sei jedoch das erstgerichtliche Verfahren mangelhaft geblieben. Solange nicht klargestellt sei, ob überhaupt ein Erbhof im Sinn des Paragraph 2, Kärntner ErbhöfeG vorliege, könne über einen Antrag auf Bestellung zum Anerben nicht entschieden werden. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren eine Stellungnahme des Herwig G***** zur Erbhofeigenschaft einzuholen und allenfalls eine abgesonderte Entscheidung hierüber zu treffen haben. Der Bestellung des Josef oder der Veronika G***** zum Anerben stehe auch der Umstand entgegen, dass beide noch keine Erbserklärungen abgegeben hätten. Die Bestellung als Hofübernehmer setze die Abgabe einer Erbserklärung voraus. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren allen berufenen Erben eine Frist zur Abgabe von Erbserklärungen im Sinn der Paragraphen 115, ff AußStrG einzuräumen haben. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung zur Frage fehle, ob Bestimmung eines Erben zum Hofübernehmer dessen Erbserklärung vorliegen müsse.

Gegen diesen Beschluss erhoben die Witwe, die Tochter und der Sohn Josef Revisionsrekurse. Die Witwe und die Tochter beantragen jeweils eine abschließende Entscheidung in dem Sinn, dass die Tochter zur Anerbin bestellt werde, hilfsweise den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache "an die zweite oder erste Instanz" zurückzuverweisen (sinngemäß somit hilfsweise die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses), allerdings mit dem Auftrag an die Vorinstanzen, dass im fortgesetzten Verfahren keine Erbserklärungen der Erben einzuholen seien. Der Sohn Josef beantragt die Abänderung des Beschlusses dahin, dass den Rekursen der Witwe und ihrer Tochter nicht Folge gegeben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt werde, hilfsweise die Aufhebung des Beschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache "an das Rekursgericht, in eventu an das Erstgericht".

1. Zum Revisionsrekurs der Witwe:

Personen, die noch keine Erbserklärung abgegeben haben, sind grundsätzlich von jeder Einflussnahme auf den Gang der Verlassenschaftsabhandlung ausgeschlossen (RIS-Justiz RS006398). Sie können nicht verhindern, dass im Verfahren gefasste Beschlüsse rechtskräftig werden, solange sie nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist Erbserklärungen abgeben und Rekurs erheben (SZ 44/72; 1 Ob 96/99w). Ein Erbanwärter, der bewusst die Abgabe einer Erbserklärung mit ihren weitreichenden Rechtsfolgen unterlässt, soll auch keinen Einfluss auf das Abhandlungsverfahren nehmen können (4 Ob 520/92). Nur in Ausnahmefällen ist die Rechtsmittellegitimation vor der Abgabe der Erbserklärung zu bejahen, wie etwa bei einem Streit über die Frage, ob überhaupt ein Verlassenschaftsverfahren einzuleiten ist (SZ 56/195) oder wenn der Erbanwärter sein aktives Interesse am Erbantritt bereits bekundet hat und das Fehlen einer förmlichen Erbserklärung auf einem Fehler im Verfahren beruht (RIS-Justiz RS0006544; 3 Ob 229/02a; 6 Ob 10/02t). Parteistellung und Rekurslegitimation kommt auch dem berufenen Erben als möglichen Anerben nach Höferecht im Verfahren zur Feststellung der Erbhofqualität zu. In diesem Sonderfall wird das rechtliche Interesse des Erben schon vor seiner Erbserklärung deshalb bejaht, weil ihm die Möglichkeit offen stehen muss, nur im Fall der Feststellung der Erbhofeigenschaft eine Erbserklärung (als Anerbe) abzugeben. Er soll nicht gezwungen werden, auf jeden Fall eine Erbserklärung abgeben zu müssen, obwohl er dies nur für den Fall der Anwendung des Sondererbrechtes wünscht (SZ 69/143; 6 Ob 102/01w).

Diese Erwägungen treffen aber auf die Witwe nicht zu: Sie will nicht Anerbin werden. Sie hat mehrfach und noch in ihrem Revisionsrekurs zum Ausdruck gebracht, dass ihre Tochter Anerbin werden solle. In der Verfahrenserklärung eines Miterben, das Anerbenrecht eines anderen anzuerkennen, liegt zwingend ein Verzicht auf die Geltendmachung eigener Ansprüche auf die Hofübernahme (6 Ob 14/86). Ob eine solche Erklärung bis zur Einantwortung oder Bestimmung des Anerben widerrufen werden kann (vgl 6 Ob 34/85; 6 Ob 14/86), ist hier nicht maßgebend, weil auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Erstgerichtes abzustellen ist und bisher nichts dafür spricht, dass die Witwe entgegen ihren bisherigen Erklärungen für sich selbst die Hofübernahme anstrebt.Diese Erwägungen treffen aber auf die Witwe nicht zu: Sie will nicht Anerbin werden. Sie hat mehrfach und noch in ihrem Revisionsrekurs zum Ausdruck gebracht, dass ihre Tochter Anerbin werden solle. In der Verfahrenserklärung eines Miterben, das Anerbenrecht eines anderen anzuerkennen, liegt zwingend ein Verzicht auf die Geltendmachung eigener Ansprüche auf die Hofübernahme (6 Ob 14/86). Ob eine solche Erklärung bis zur Einantwortung oder Bestimmung des Anerben widerrufen werden kann vergleiche 6 Ob 34/85; 6 Ob 14/86), ist hier nicht maßgebend, weil auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Erstgerichtes abzustellen ist und bisher nichts dafür spricht, dass die Witwe entgegen ihren bisherigen Erklärungen für sich selbst die Hofübernahme anstrebt.

Die nach den anerbenrechtlichen Sonderbestimmungen in Abweichung zu den §§ 165 ff AußStrG vor der Einantwortung durchzuführende Erbteilung ist Teil des Nachlassverfahrens. Die Zuerkennung der Parteifähigkeit und der Rechtsmittellegitimation eines berufenen Erben im Rahmen des höferechtlichen Erbteilungsverfahrens setzt daher - mit den angeführten Ausnahmen, die auf die Witwe aber nicht zutreffen - die Abgabe einer Erbserklärung voraus. Ein Zuwarten mit der Erbserklärung bis zur Feststellung der Erbhofeigenschaft, der Bestimmung des Anerben und des Übernahmspreises verschafft ihr keine Vorteile, weil diesbezügliche Entscheidungen des Nachlassgerichtes keinen Einfluss auf ihre Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern im Fall der Annahme der Erbschaft haben. Die Haftung der Erben den Gläubigern gegenüber richtet sich nach den allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen (§§ 801 ff ABGB). Bei bedingter Erbserklärung haften die Erben Nachlassgläubigern gegenüber beschränkt auf den Schätzwert des Anwesens und nicht beschränkt auf den Übernahmspreis (Eccher in Schwimann ABGB2 § 11 AnerbenG Rz 8; 6 Ob 44/03v). Bei unbedingter Erbserklärung tritt unbeschränkte Haftung unabhängig davon, ob ein Erbhof in den Nachlass fällt, ein.Die nach den anerbenrechtlichen Sonderbestimmungen in Abweichung zu den Paragraphen 165, ff AußStrG vor der Einantwortung durchzuführende Erbteilung ist Teil des Nachlassverfahrens. Die Zuerkennung der Parteifähigkeit und der Rechtsmittellegitimation eines berufenen Erben im Rahmen des höferechtlichen Erbteilungsverfahrens setzt daher - mit den angeführten Ausnahmen, die auf die Witwe aber nicht zutreffen - die Abgabe einer Erbserklärung voraus. Ein Zuwarten mit der Erbserklärung bis zur Feststellung der Erbhofeigenschaft, der Bestimmung des Anerben und des Übernahmspreises verschafft ihr keine Vorteile, weil diesbezügliche Entscheidungen des Nachlassgerichtes keinen Einfluss auf ihre Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern im Fall der Annahme der Erbschaft haben. Die Haftung der Erben den Gläubigern gegenüber richtet sich nach den allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen (Paragraphen 801, ff ABGB). Bei bedingter Erbserklärung haften die Erben Nachlassgläubigern gegenüber beschränkt auf den Schätzwert des Anwesens und nicht beschränkt auf den Übernahmspreis (Eccher in Schwimann ABGB2 Paragraph 11, AnerbenG Rz 8; 6 Ob 44/03v). Bei unbedingter Erbserklärung tritt unbeschränkte Haftung unabhängig davon, ob ein Erbhof in den Nachlass fällt, ein.

Das Rechtschutzinteresse der Witwe an der Bestimmung des Anerben vor deren Erbserklärung lässt sich entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes auch nicht aus § 6 Abs 2 Z 2 Kärntner ErbhöfeG ableiten. Nach dieser Bestimmung sind die Wünsche des Ehegatten des Erblassers bei Bestimmung des Anerben nach Tunlichkeit zu berücksichtigen, wenn nach den Auswahlkriterien des § 6 Abs 1 Z 1 bis 4 noch mehrere Miterben übrig bleiben, die gleich nahe verwandt und gleich alt sind. Ansonsten gibt bei gleich nahen Verwandten das höhere Alter den Ausschlag. Die drei Kinder des Erblassers sind nicht gleichaltrig; der Wunsch der Witwe, die Tochter zur Anerbin zu bestimmen, ist daher nicht beachtlich.Das Rechtschutzinteresse der Witwe an der Bestimmung des Anerben vor deren Erbserklärung lässt sich entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes auch nicht aus Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2, Kärntner ErbhöfeG ableiten. Nach dieser Bestimmung sind die Wünsche des Ehegatten des Erblassers bei Bestimmung des Anerben nach Tunlichkeit zu berücksichtigen, wenn nach den Auswahlkriterien des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 noch mehrere Miterben übrig bleiben, die gleich nahe verwandt und gleich alt sind. Ansonsten gibt bei gleich nahen Verwandten das höhere Alter den Ausschlag. Die drei Kinder des Erblassers sind nicht gleichaltrig; der Wunsch der Witwe, die Tochter zur Anerbin zu bestimmen, ist daher nicht beachtlich.

2. Zu den Revisionsrekursen des Josef und der Veronika G*****

Da diese beiden berufenen Erben - anders als die Witwe - Anerben werden wollen, ist ihnen die Rechtsmittellegitimation schon vor Abgabe von Erbserklärungen zuzuerkennen (SZ 69/143).

Die Rekurse sind zulässig, aber nicht berechtigt.

Die anerbenrechtlichen Sondervorschriften für die Erbteilung kommen nur zur Anwendung, wenn ein Erbhof im Sinn der jeweils geltenden höferechtlichen Bestimmungen, hier des Kärntner ErbhöfeG, vorliegt. Die Feststellung der Erbhofeigenschaft und auch die Festsetzung des Übernahmspreises hat, wenn es darüber nicht zu einem Vergleich kommt, an dem auch die Noterben mitwirken müssen, zwingend im Verlassenschaftsverfahren zu erfolgen. Die rechtskräftige Entscheidung des Abhandlungsgerichtes ist für alle verfahrensbeteiligten Erben und Pflichtteilsberechtigten auch über das Verlassenschaftsverfahren hinaus bindend (RIS-Justiz RS0036902; SZ 71/180). Mit der Zuweisung des Erbhofes an den Anerben wird dieser mit dem Übernahmspreis zum Schuldner der Verlassenschaft. Zugleich tritt eine gegenüber allen Verfahrensbeteiligten wirksame Veränderung des Aktivbestandes der Verlassenschaft ein, indem an die Stelle des Erbhofes die Forderung der Verlassenschaft gegen den Anerben auf Zahlung des Übernahmspreises tritt (SZ 55/150; RIS-Justiz RS0050219). Zunächst ist aber abzuklären, ob diese Sonderform der Erbteilung stattzufinden hat. Mangels Einigung der als Anerben in Betracht kommenden Erben und der Noterben ist die Erbhofeigenschaft vom Verlassenschaftsgericht durch Beschluss festzustellen. Das Verlassenschaftsgericht hat in jedem Einzelfall zunächst zu untersuchen, ob der im Nachlass vorhandene landwirtschaftliche Betrieb Erbhofeigenschaft besitzt. Mangels Einigung der Miterben wird erst mit dieser rechtskräftigen Entscheidung klargestellt, dass nach den Bestimmungen des Anerbengesetzes abzuhandeln ist (SZ 51/31; Edlbacher, AnerbenG 21; Kathrein, Anerbenrecht 19; Kralik, Erbrecht 377; Eccher in Schwimann, ABGB III 470 Anm 1 zu § 1 AnerbenG).Die anerbenrechtlichen Sondervorschriften für die Erbteilung kommen nur zur Anwendung, wenn ein Erbhof im Sinn der jeweils geltenden höferechtlichen Bestimmungen, hier des Kärntner ErbhöfeG, vorliegt. Die Feststellung der Erbhofeigenschaft und auch die Festsetzung des Übernahmspreises hat, wenn es darüber nicht zu einem Vergleich kommt, an dem auch die Noterben mitwirken müssen, zwingend im Verlassenschaftsverfahren zu erfolgen. Die rechtskräftige Entscheidung des Abhandlungsgerichtes ist für alle verfahrensbeteiligten Erben und Pflichtteilsberechtigten auch über das Verlassenschaftsverfahren hinaus bindend (RIS-Justiz RS0036902; SZ 71/180). Mit der Zuweisung des Erbhofes an den Anerben wird dieser mit dem Übernahmspreis zum Schuldner der Verlassenschaft. Zugleich tritt eine gegenüber allen Verfahrensbeteiligten wirksame Veränderung des Aktivbestandes der Verlassenschaft ein, indem an die Stelle des Erbhofes die Forderung der Verlassenschaft gegen den Anerben auf Zahlung des Übernahmspreises tritt (SZ 55/150; RIS-Justiz RS0050219). Zunächst ist aber abzuklären, ob diese Sonderform der Erbteilung stattzufinden hat. Mangels Einigung der als Anerben in Betracht kommenden Erben und der Noterben ist die Erbhofeigenschaft vom Verlassenschaftsgericht durch Beschluss festzustellen. Das Verlassenschaftsgericht hat in jedem Einzelfall zunächst zu untersuchen, ob der im Nachlass vorhandene landwirtschaftliche Betrieb Erbhofeigenschaft besitzt. Mangels Einigung der Miterben wird erst mit dieser rechtskräftigen Entscheidung klargestellt, dass nach den Bestimmungen des Anerbengesetzes abzuhandeln ist (SZ 51/31; Edlbacher, AnerbenG 21; Kathrein, Anerbenrecht 19; Kralik, Erbrecht 377; Eccher in Schwimann, ABGB römisch III 470 Anmerkung 1 zu Paragraph eins, AnerbenG).

Zu den zu beteiligenden Erben zählt hier zwar nicht die Witwe, die trotz ausreichender Möglichkeit hiezu bisher keine Erbserklärung abgegeben hat und selbst nicht Anerbin werden will. Das Rekursgericht hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass in das Verfahren zur Feststellung der Erbhoferbenschaft der erbl Sohn Herwig einzubeziehen sein wird. Auch er hat zwar bisher noch keine Erbserklärung abgegeben, aber auch nicht erklärt, auf seine Bestellung zum Anerben zu verzichten. Aus seiner Einvernahme als Zeuge zur Frage der Ausbildung seiner Geschwister, deren Eignung als Anerbe und der Frage der Versorgung seines Bruders kann nicht der Schluss gezogen werden, dass er als berufener Mit- und zugleich Noterbe mit der Feststellung der Erbhofeigenschaft und der höferechtlichen Erbteilung einverstanden ist, auch wenn er in seiner Aussage den landwirtschaftlichen Besitz des Erblassers als "Erbhof" bezeichnete. Er ist nicht anwaltlich vertreten. Dass er über die Konsequenzen einer solchen Erklärung belehrt worden wäre, ist nicht aktenkundig. Der Auftrag des Rekursgerichtes, ihn zur Abgabe einer Erbserklärung und zur Stellungnahme zur Frage der Erbhofeigenschaft aufzufordern, ist daher nicht zu beanstanden. Lediglich für den Fall, dass er trotz entsprechender Belehrung keine Erbserklärung abgeben oder auf die Bestellung zum Anerben verzichten sollte, könnte von seiner Befragung Abstand genommen werden.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung des Verlassenschaftskurators vom 22. 4. 2003, Josef G***** habe erklärt, er sei von Herwig G***** zu dessen Vertretung bevollmächtigt worden, und die vom Verlassenschaftskurator vorgelegte Kopie einer am 29. 6. 2000 unterfertigten Vollmachtsurkunde nicht ausreichen, um eine wirksame Vertretungsbefugnis des Josef für seinen Bruder Herwig in diesem Verfahren nachzuweisen. Einerseits liegt die Vollmachtsurkunde nicht im Original oder in beglaubigter Abschrift (Kopie) vor (vgl § 30 Abs 1 ZPO). Andererseits lässt sich derzeit ein Interessenkonflikt zwischen den erbl. Brüdern nicht ausschließen: Herwig G***** hat bisher noch nicht erklärt, ob er mit der Feststellung der Erbhofeigenschaft einverstanden ist und auch nicht darauf verzichtet, selbst als Hofübernehmer bestimmt zu werden. Die Feststellung der Höhe des allenfalls der Aufteilung zwischen den Miterben unterliegenden Übernahmspreises berührt ebenfalls widerstreitende Interessen des eines Bruders als möglichen Schuldner der Verlassenschaft und des anderen als mit dem Übernahmspreis abzufindenden Miterben. Die Brüder sind daher insoweit als "Gegner" anzusehen, solange eine Interessenskollision nicht durch entsprechende Erklärungen ausgeräumt ist. Diese Umstände stehen einer gültigen Vertretung des eines durch den anderen entgegen (vgl Zib in Fasching Komm2 II/1, § 26 ZPO Rz 69, 70).Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung des Verlassenschaftskurators vom 22. 4. 2003, Josef G***** habe erklärt, er sei von Herwig G***** zu dessen Vertretung bevollmächtigt worden, und die vom Verlassenschaftskurator vorgelegte Kopie einer am 29. 6. 2000 unterfertigten Vollmachtsurkunde nicht ausreichen, um eine wirksame Vertretungsbefugnis des Josef für seinen Bruder Herwig in diesem Verfahren nachzuweisen. Einerseits liegt die Vollmachtsurkunde nicht im Original oder in beglaubigter Abschrift (Kopie) vor vergleiche Paragraph 30, Absatz eins, ZPO). Andererseits lässt sich derzeit ein Interessenkonflikt zwischen den erbl. Brüdern nicht ausschließen: Herwig G***** hat bisher noch nicht erklärt, ob er mit der Feststellung der Erbhofeigenschaft einverstanden ist und auch nicht darauf verzichtet, selbst als Hofübernehmer bestimmt zu werden. Die Feststellung der Höhe des allenfalls der Aufteilung zwischen den Miterben unterliegenden Übernahmspreises berührt ebenfalls widerstreitende Interessen des eines Bruders als möglichen Schuldner der Verlassenschaft und des anderen als mit dem Übernahmspreis abzufindenden Miterben. Die Brüder sind daher insoweit als "Gegner" anzusehen, solange eine Interessenskollision nicht durch entsprechende Erklärungen ausgeräumt ist. Diese Umstände stehen einer gültigen Vertretung des eines durch den anderen entgegen vergleiche Zib in Fasching Komm2 II/1, Paragraph 26, ZPO Rz 69, 70).

Zutreffend ist auch die Ansicht des Rekursgerichtes, dass nur derjenige berufene Erbe zum Anerben bestellt werden kann, der auch Erbe sein will. Steht die Erbhofeigenschaft rechtskräftig bzw unbestritten fest, besteht auch für denjenigen, der die Hofübernahme anstrebt, kein Grund mehr, mit der Annahme der Erbschaft weiter zuzuwarten. Es gilt dann auch für diesen Erben der Grundsatz, dass im Verlassenschaftsverfahren - und damit auch im anerbenrechtlichen Erbteilungsverfahren als Teil des Verlassenschaftsverfahrens - nur derjenige Erbe zu beteiligen ist, der eine Erbserklärung abgegeben hat. Bloße Pflichtteilsberechtigte sind zwar im Verfahren zur Feststellung der Erbhofeigenschaft und des Übernahmspreises ebenfalls zu beteiligen. Die Zuteilung des Erbhofes als primäres Ziel der anerbenrechtlichen Erbteilung kommt aber nur an einen erbserklärten Erben in Betracht. Andere Personen haben im Verfahren zur Bestimmung des Anerben keine Parteistellung. Dies ergibt sich schon aus den dargestellten Grundsätzen des Verlassenschaftsverfahrens, sodass der Umstand, dass das Erfordernis des Vorliegens einer Erbserklärung in den anerbenrechtlichen Sonderbestimmungen nicht ausdrücklich festgehalten ist, die gegenteilige Ansicht der Rechtsmittelwerber nicht zu begründen vermag. Die von Josef G***** in seinem Rechtsmittel in diesem Zusammenhang angeführten Belegstellen (Haunschmiedt/Haunschmiedt, Erbschaft und Testament Rz 2 und 103; Kathrein, Anerbenrecht 59; Meyer, Anerbengesetz 24 ff) vermögen seine Ansicht, dass die Zuteilung des Erbhofes keine Erbserklärung des Anerben voraussetze, nicht zu stützen. Dies gilt auch für den Hinweis der Veronika G***** in ihrem Rechtsmittel, dass das Recht des Anerben, den Hof zu übernehmen, höchstpersönlich und unvererblich sei und dass er das Eigentum am Erbhof erst durch die Einantwortung wirksam erwerbe (vgl Edlbacher, Anerbenrechtliche Miszellen, NZ 1983, 99; Eccher aaO § 10 AnerbenG Rz 4, 5).Zutreffend ist auch die Ansicht des Rekursgerichtes, dass nur derjenige berufene Erbe zum Anerben bestellt werden kann, der auch Erbe sein will. Steht die Erbhofeigenschaft rechtskräftig bzw unbestritten fest, besteht auch für denjenigen, der die Hofübernahme anstrebt, kein Grund mehr, mit der Annahme der Erbschaft weiter zuzuwarten. Es gilt dann auch für diesen Erben der Grundsatz, dass im Verlassenschaftsverfahren - und damit auch im anerbenrechtlichen Erbteilungsverfahren als Teil des Verlassenschaftsverfahrens - nur derjenige Erbe zu beteiligen ist, der eine Erbserklärung abgegeben hat. Bloße Pflichtteilsberechtigte sind zwar im Verfahren zur Feststellung der Erbhofeigenschaft und des Übernahmspreises ebenfalls zu beteiligen. Die Zuteilung des Erbhofes als primäres Ziel der anerbenrechtlichen Erbteilung kommt aber nur an einen erbserklärten Erben in Betracht. Andere Personen haben im Verfahren zur Bestimmung des Anerben keine Parteistellung. Dies ergibt sich schon aus den dargestellten Grundsätzen des Verlassenschaftsverfahrens, sodass der Umstand, dass das Erfordernis des Vorliegens einer Erbserklärung in den anerbenrechtlichen Sonderbestimmungen nicht ausdrücklich festgehalten ist, die gegenteilige Ansicht der Rechtsmittelwerber nicht zu begründen vermag. Die von Josef G***** in seinem Rechtsmittel in diesem Zusammenhang angeführten Belegstellen (Haunschmiedt/Haunschmiedt, Erbschaft und Testament Rz 2 und 103; Kathrein, Anerbenrecht 59; Meyer, Anerbengesetz 24 ff) vermögen seine Ansicht, dass die Zuteilung des Erbhofes keine Erbserklärung des Anerben voraussetze, nicht zu stützen. Dies gilt auch für den Hinweis der Veronika G***** in ihrem Rechtsmittel, dass das Recht des Anerben, den Hof zu übernehmen, höchstpersönlich und unvererblich sei und dass er das Eigentum am Erbhof erst durch die Einantwortung wirksam erwerbe vergleiche Edlbacher, Anerbenrechtliche Miszellen, NZ 1983, 99; Eccher aaO Paragraph 10, AnerbenG Rz 4, 5).

Zusammengefasst ergibt sich für den vorliegenden Fall:

Die Bestimmung des Anerben setzt voraus, dass die Erbhofeigenschaft unter allen Beteiligten unstrittig oder mit gerichtlichem Beschluss festgestellt ist und dass der Erbe, der die Hofübernahme anstrebt, bereits eine Erbserklärung abgegeben hat.

In der Ansicht des Rekursgerichtes, dass auch die Beweisaufnahme zur Frage, welchen der beiden Erbhofanwärter insbesondere unter Berücksichtigung der Auswahlkriterien des § 6 Abs 1 Z 4 Kärntner ErbhöfeG der Vorzug zu geben ist, mangelhaft geblieben sei, weil Veronika G***** hiezu nicht persönlich einvernommen worden sei, obwohl sie die Richtigkeit der Behauptungen des Josef G***** als unrichtig bestritt, kann eine Verkennung der Rechtslage nicht erblickt werden. Dies gilt ebenso für den Auftrag des Rekursgerichtes, allenfalls einen Sachverständigen (zur Frage, ob Josef G***** infolge der Besitzungen in Brasilien versorgt ist) zu bestellen. Dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, ist daher die Überprüfung dieser Ergänzungsaufträge entzogen. Da insbesondere zur Frage der Versorgung des Josef G***** im Sinn des § 6 Abs 1 Z 4 letzer Halbsatz Kärntner ErbhöfeG keine bindenden Feststellungen der Vorinstanzen vorliegen, ist auch aus diesem Grund eine abschließende Beurteilung, welchen der beiden Anwärter bei der Zuteilung des Erbhofes der Vorzug zu geben wäre, nicht möglich. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für eine solche Beurteilung die - wirksam bekämpften - spärlichen Feststellungen des Erstgerichtes selbst bei Unterstellung deren Richtigkeit nicht ausreichten (zur Frage der Versorgung vgl RIS-Justiz RS0050294).In der Ansicht des Rekursgerichtes, dass auch die Beweisaufnahme zur Frage, welchen der beiden Erbhofanwärter insbesondere unter Berücksichtigung der Auswahlkriterien des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 4, Kärntner ErbhöfeG der Vorzug zu geben ist, mangelhaft geblieben sei, weil Veronika G***** hiezu nicht persönlich einvernommen worden sei, obwohl sie die Richtigkeit der Behauptungen des Josef G***** als unrichtig bestritt, kann eine Verkennung der Rechtslage nicht erblickt werden. Dies gilt ebenso für den Auftrag des Rekursgerichtes, allenfalls einen Sachverständigen (zur Frage, ob Josef G***** infolge der Besitzungen in Brasilien versorgt ist) zu bestellen. Dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, ist daher die Überprüfung dieser Ergänzungsaufträge entzogen. Da insbesondere zur Frage der Versorgung des Josef G***** im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 4, letzer Halbsatz Kärntner ErbhöfeG keine bindenden Feststellungen der Vorinstanzen vorliegen, ist auch aus diesem Grund eine abschließende Beurteilung, welchen der beiden Anwärter bei der Zuteilung des Erbhofes der Vorzug zu geben wäre, nicht möglich. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für eine solche Beurteilung die - wirksam bekämpften - spärlichen Feststellungen des Erstgerichtes selbst bei Unterstellung deren Richtigkeit nicht ausreichten (zur Frage der Versorgung vergleiche RIS-Justiz RS0050294).

Das Rekursgericht hat daher den Beschluss des Erstgerichtes zu Recht aufgehoben.