TE OGH 2003/12/2 1R216/03d

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Brock als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Voigt und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. E. Braunias als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Josef I*****, vertreten durch Dr. Harald Vill, Dr. Helfried Penz, Mag. Christoph Rupp, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte und widerklagende Partei Dr. Martin Joachim E*****, vertreten durch Dr. Gerald Gärtner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 5.793,11 s.A. (5 Cg 230/00b) und EUR 9.748,48 s. A. (5 Cg 42/01g) infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 25.8.2003, 5 Cg 230/00b, 42/01g-57, und über den Rekurs der beklagten und widerklagenden Partei gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt und in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird in der Hauptsache  k e i n e  Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei im

Kostenpunkte  F o l g e  und dem Kostenrekurs der beklagten und

widerklagenden Partei   t e i l w e i s e  Folge gegeben, sodass die

angefochtene Kostenentscheidung insgesamt zu lauten hat:

“Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten - und widerklagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 8.454,-- (darin enthalten an USt EUR 1.200,64 sowie an Barauslagen EUR 1.446,39) bestimmten Kosten des Verfahrens I. Instanz zu ersetzen.”“Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten - und widerklagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 8.454,-- (darin enthalten an USt EUR 1.200,64 sowie an Barauslagen EUR 1.446,39) bestimmten Kosten des Verfahrens römisch eins. Instanz zu ersetzen.”

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit EUR 1.154,17 (darin enthalten an USt EUR 192,36) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist - vorbehaltlich des § 508a ZPO - u n z u l ä s s i g.Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit EUR 1.154,17 (darin enthalten an USt EUR 192,36) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist - vorbehaltlich des Paragraph 508 a, ZPO - u n z u l ä s s i g.

Entscheidungsgründe:

Am 13.11.1998 gegen 11.30 Uhr ereignete sich zwischen den Streitteilen im Bereich des T*****-Restaurants am T***** ein Schiunfall, durch den beide Beteiligte verletzt wurden. Der Kläger und Widerbeklagte (in der Folge nur als Kläger bezeichnet) begehrt vom Beklagten und Widerkläger (im Folgenden ausschließlich als Beklagter bezeichnet) den Zuspruch von EUR 5.793,11 im Wesentlichen mit der Begründung, er habe sich der späteren Unfallstelle genähert, indem er die Piste Nr 6 benutzt und beabsichtigt habe, zur Talstation der Dreier-Sesselbahn T***** zuzufahren. Dabei habe er eine mäßige Geschwindigkeit eingehalten. Unmittelbar im ebenen Bereich vor dem Tiefenbach-Restaurant treffe die Piste Nr 6 mit der Piste Nr 9 zusammen, beide hätten letztendlich dieselben Endpunkte, nämlich entweder die Talstation der Dreier-Sesselbahn oder das T*****-Restaurant. Beide Pisten seien in diesem Bereich räumlich nicht abgrenzbar, sondern vielmehr befinde sich dort eine große einheitliche Schifläche. Als der Kläger ungefähr auf Höhe des Zugangs zum T*****-Restaurant gewesen sei, habe ihn der von rechts oben kommende Beklagte gerammt, der die Piste Nr 9 benutzt habe und bei Überquerung der Piste Nr 6 seine Fahrt zum T*****-Restaurant habe fortsetzen wollen. Das Alleinverschulden am Unfall treffe daher den Beklagten, der es unterlassen habe, die unter ihm liegende Piste zu beobachten; er habe den Vorrang des Klägers missachtet, sei unaufmerksam gefahren und habe eine überhöhte Geschwindigkeit eingehalten. Der Kläger habe hingegen sich äußerst vorsichtig auf der Piste bewegt, die Piste Nr 9 nicht gequert und eine mäßige Geschwindigkeit eingehalten. Der Unfall habe sich in einem besonders sensiblen Pistenbereich zugetragen, da einerseits in diesem Bereich zwei Pisten endeten und überdies auf Grund der nahegelegenen Seilbahnstation und des nächstgelegenen Restaurants mit vielen Personen gerechnet werden müsse, weshalb dort jeder Schifahrer verpflichtet sei, mit erhöhter Aufmerksamkeit zu fahren. Durch den Schiunfall habe er schwere Prellungen sowie eine Gehirnerschütterung erlitten, wofür ein Schmerzengeldbetrag in Höhe von S 70.000,-- angemessen sei. Für seine beschädigte Brille begehre er einen Ersatz in der Höhe von S 1.000,--; weiters seien ihm Fahrtkosten in Höhe von S 4.165,-- entstanden und an zusätzlichen Heilbehandlungskosten S 4.550,--.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, er habe beabsichtigt, auf der Terrasse des T*****-Restaurants eine Pause einzulegen und sei deshalb in langsamer Fahrt im Schneepflug zum Zugang der Terrasse des Restaurants dem Verlauf der Piste Nr 9 folgend gefahren. Zum Unfallszeitpunkt habe sich der Beklagte nur wenige Meter vor der Stiege zur Terrasse befunden. Der Kläger habe hingegen in Schussfahrt die Piste Nr 6 befahren und beabsichtigt, die Piste Nr 9 auf dem Weg zur Talstation der Sesselbahn zu queren. Er habe den Beklagten, der ihn nicht habe sehen können und keine Chance zu irgendeiner Reaktion gehabt habe, von links hinten (aus der Sicht des Beklagten) niedergestoßen, während er den stark frequentierten Eingangsbereich zur Terrasse befahren habe. Es treffe daher den Kläger das Alleinverschulden, da dieser mit überhöhter Geschwindigkeit unter Außerachtlassung der erforderlichen Aufmerksamkeit im Nahbereich der Terrasse des Restaurants den Beklagten niedergefahren habe. Durch die Kollision sei der Beklagte an der rechten Schulter verletzt worden. Er sei vom 13.11.1998 bis 3.12.1998, also 15 Arbeitstage, arbeitsunfähig gewesen, wodurch ihm ein Verdienstentgang in der Höhe von letztlich S 84.142,-- entstanden sei. Diesen Betrag sowie ein Schmerzengeld von S 80.000,-- wandte der Beklagte einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung gegenüber kompensando ein.

Als Widerkläger (zu 5 Cg 42/01g) begehrt der Beklagte auf Grund der Schulterverletzung ein Schmerzengeld in Höhe von S 50.000,-- sowie den Ersatz des Verdienstentganges in der Höhe von S 84.142,--. Diese Ansprüche wurden vom Kläger als überhöht bestritten und seinerseits ein Betrag in der Höhe von S 104.000,-- kompensando eingewendet.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das zu 5 Cg 230/00b erhobene Klagebegehren auf Zahlung eines Betrages von EUR 5.793,11 s. A. zur Gänze abgewiesen; die Klagsforderung der beklagten und widerklagenden Partei (gemeint: zu 5 Cg 42/01g) mit EUR 9.748,48 s.A. als zu Recht bestehend und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und die klagende und widerbeklagte Partei (gemeint: zu 5 Cg 42/01g) schuldig erkannt, der beklagten und widerklagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von EUR 9.748,48 s. A. zu bezahlen. Das Erstgericht traf zur Unfallsörtlichkeit, zum Unfallshergang und zum (allein strittigen) Verdienstentgang des Beklagten folgende Feststellungen:

Zum Unfallszeitpunkt herrschte schönes Wetter und waren einwandfreie Sichtverhältnisse auf die nachmalige Kollisionsstelle gegeben. Auf der Piste Nr 6 erreichte man die Talstation des Doppelsesselliftes zum S*****; auf der Piste Nr 9 jene des Dreiersesselliftes auf das T*****. Zwischen den beiden Talstationen befand sich der Restauranttrakt. Die Piste endete an der Südseite der Talstation des Dreiersesselliftes und nicht etwa beim Aufgang zum Restaurant. Auch die Piste Nr 6 führte östlich des Restaurants zum Dreier-Sessellift, sodass sich die Pisten Nr 6 und 9 im Bereich des Restaurantaufganges nicht kreuzten. Für sämtliche Benützer der Piste Nr 6 war es aber am einfachsten, westlich das Restaurant zu passieren, um zur Talstation des Dreier-Sesselliftes zu gelangen.

Westlich des Restauranttrakts befand sich eine viel befahrene freie Schneefläche, die man von der Piste Nr 9 kommend ebenso wie von der Piste Nr 6 kommend erreichte.

Unmittelbar vor dem Restaurantzugang ist das Gelände von der Piste Nr 9 kommend mit 24 Grad am steilsten gewesen; von der Piste Nr 6 kommend näherte sich ein Schifahrer über ein Gefälle mit 14 Grad dem Restaurantzugang. Auf Grund der geringen Querneigung musste ein Schifahrer von der Piste Nr 6 kommend schon auf dieser Fahrt aufnehmen, um überhaupt den Restaurantzugangsbereich fahrend passieren zu können.

Das Gelände von der Piste Nr 6 bis zum Restaurantaufgang war auf einer Strecke von rund 90 m übersichtlich; Benützer der Piste Nr 9 waren von Schifahrern, die von der Piste Nr 6 kommend weslich das Restaurantgebäude passieren wollten, auf den letzten 40 bis 50 m vor dem Zugang problemlos zu sehen.

Der Beklagte beabsichtigte, von der Piste 9 kommend auf der Terrasse des T*****-Restaurants eine Pause einzulegen und näherte sich in langsamer Fahrt, nämlich gegen Null tendierend schneepflugfahrend dem Zugang zur Terrasse, als sich der Kläger mit bedeutend höherer Geschwindigkeit, nämlich 20 bis 30 km/h in rascher Schussfahrt befindlich, aus Sicht des Beklagten von links hinten von der Piste 6 kommend der nachmaligen Kollisionsstelle näherte. Infolge der Einhaltung einer hohen Geschwindigkeit und mangelnder Aufmerksamkeit stieß hierauf der Kläger “frontal gegen” den zum Kollisionszeitpunkt schon vor ihm befindlichen Beklagten im Nahbereich der Terrasse, nämlich etwa 5 m von dieser entfernt, nieder, wodurch der Beklagte quer zu seiner und in gedachter Verlängerung der Fahrlinie des Klägers weitergeschleudert wurde. Im unmittelbaren Nahbereich der Kollisionsstelle hatten andere Schifahrer ihre Schier abgelegt bzw. abgestellt und war der Bereich vor der Terrasse stark personenfrequentiert.Der Beklagte beabsichtigte, von der Piste 9 kommend auf der Terrasse des T*****-Restaurants eine Pause einzulegen und näherte sich in langsamer Fahrt, nämlich gegen Null tendierend schneepflugfahrend dem Zugang zur Terrasse, als sich der Kläger mit bedeutend höherer Geschwindigkeit, nämlich 20 bis 30 km/h in rascher Schussfahrt befindlich, aus Sicht des Beklagten von links hinten von der Piste 6 kommend der nachmaligen Kollisionsstelle näherte. Infolge der Einhaltung einer hohen Geschwindigkeit und mangelnder Aufmerksamkeit stieß hierauf der Kläger “frontal gegen” den zum Kollisionszeitpunkt schon vor ihm befindlichen Beklagten im Nahbereich der Terrasse, nämlich etwa 5 m von dieser entfernt, nieder, wodurch der Beklagte quer zu seiner und in gedachter Verlängerung der Fahrlinie des Klägers weitergeschleudert wurde. Im unmittelbaren Nahbereich der Kollisionsstelle hatten andere Schifahrer ihre Schier abgelegt bzw. abgestellt und war der Bereich vor der Terrasse stark personenfrequentiert.

Wenngleich die Streitteile die letzten 20 bis 30 m vor der Kollision jeweils gleich gute Sicht auf einander hatten, vermochte der Beklagte infolge der vom Kläger eingehaltenen hohen Geschwindigkeit und dem Umstand, dass sich dieser dem Beklagten aus dessen Sicht von links hinten näherte, selbigen vor der Kollision nicht wahrzunehmen. Der Beklagte rammte den Kläger nicht - aus Sicht des Klägers - von rechts oben.

Durch den Anprall und nachfolgenden Sturz wurden beide Schifahrer verletzt. Der Beklagte war infolge seiner Verletzungen nicht in der Lage, vom 13.11. bis 3.12.1998 seiner Berufstätigkeit als Zahnarzt nachzugehen. Der Beklagte betrieb zum Unfallszeitpunkt freiberuflich mit einem Kollegen gemeinschaftlich eine Zahnarztpraxis, wobei vereinbart war, dass jeder 50 % des gemeinsam erwirtschafteten Gewinnes erhalte. Infolge seiner Arbeitsunfähigkeit vom 13.11. bis 13.12.1998 erhielt der Beklagte für diesen Zeitraum keine Gewinnbeteiligung, welche sich auf umgerechnet ATS 84.182,-- belaufen hätte; in dieser Höhe erlitt der Beklagte unfallsbedingt einen Nettoeinkommensverlust.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass jeder Schifahrer so kontrolliert zu fahren habe, dass er jedem Hindernis ausweichen oder vor diesem anhalten könne, und dementsprechend auch seine Fahrgeschwindigkeit anzupassen sei. Je mehr Personen sich auf der Piste tummelten, desto langsamer müsse gefahren werden, desto höher seien die Anforderungen, die an die Beherrschung der Fahrt gestellt werden müssten; dies gelte insbesondere für den Bereich von Liftzugängen und Seilbahnstationen am Ende oder knapp abseits der Piste oder auch für neuralgische Bereiche von Pistenkreuzungen und Einmündungen. Wenn ein Schifahrer den anderen, wie hier der Kläger den Beklagten, trotz objektiv unbehinderter Sicht übersehe, habe er nicht gegen den Grundsatz des Fahrens auf Sicht, sondern gegen die Aufmerksamkeits- und Beobachtungspflicht beim Schifahren verstoßen. Im Nahbereich von Seilbahnstationen, am Auslauf von Pisten sowie an Gasthausvorplätzen, wo meist viele Personen herumstünden, hin- und hergingen, Schi an- und abschnallten oder sich auf die Schiabfahrt oder das Einsteigen in die Aufstiegshilfe vorbereiteten, herrschten grundlegend andere Verhältnisse als auf den Abfahrtsstrecken. In solchen neuralgischen Bereichen des Pistenbetriebes hätten die ankommenden Schifahrer nicht nur gegenüber den das Gelände querenden, sondern auch gegenüber den aus dem Stand losfahrenden Schifahrern keinen Vorrang, sondern müssten besonders aufmerksam, vorsichtig und kontrolliert fahren. Demnach habe der Kläger das Alleinverschulden am Unfall zu vertreten, da dieser unter Außerachtlassung der erfoderlichen Aufmerksamkeit mit zu hoher Geschwindigkeit sich der nachmaligen Kollisionsstelle im Nahbereich von Sessellift und Restaurant genähert habe, während dem Beklagten ob seiner langsamen Geschwindigkeit und Unmöglichkeit, den Kläger rasch von links hinten kommend zu erkennen, kein Mitverschulden treffe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig erhobene Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie im Kostenpunkt. Er beantragt die Abänderung des Ersturteils dahingehend, dass - ausgehend von einer Verschuldensteilung von 1 : 1 und der Verneinung eines Verdienstentganges - der klagenden und widerbeklagten Partei EUR 2.615,50 und der beklagten Partei ein Betrag von EUR 1.815,30 zuerkannt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte hat rechtzeitig eine Berufungsbeantwortung erstattet und beantragt, der Berufung keine Folge zu geben. Darüberhinaus hat der Beklagte auch rechtzeitig einen Kostenrekurs erhoben, der vom Kläger beantwortet wurde.

Der Berufung kommt in der Hauptsache keine Berechtigung zu:

Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft der Kläger unter Pkt 1) a) sinngemäß im Wesentlichen die Feststellung, wonach aus der Sicht des Beklagten der Kläger von links hinten von der Piste 6 kommend, sich der nachmaligen Kollisionsstelle näherte und infolge Einhaltung einer hohen Geschwindigkeit und mangelnder Aufmerksamkeit frontal gegen den zum Kollisionszeitpunkt schon vor ihm befindlichen Beklagten im Nahbereich der Terrasse .... stieß. Unter Hinweis auf die unzulässige Vermengung der Anstoßstelle mit den grundsätzlichen Annäherungslinien, die in einem rechten Winkel oder in einem wesentlich stumpferen Winkel zueinander erfolgt seien und die Verletzungsmuster wird letztlich als Feststellung begehrt, dass der Kläger mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h in Geradeausfahrt von der Piste 6 kommend sich westlich des T*****-Restaurants der Kollisionsstelle näherte, während hingegen sich der Beklagte der späteren Kollisionsstelle von der Piste Nr 6 in Richtung Zugang zur Terrasse des T*****restaurants näherte, wobei die beiden Annäherungslinien einen stumpfen Winkel von ca. 90 Grad bis 120 Grad bildeten; und dass es in der Folge zur Kollision kam, wobei die Anstoßstellen beim Kläger im Bereich des rechten Brustkorbes und des rechten Oberschenkels und beim Beklagten im Bereich des linken Brustkorbes und des linken Oberschenkels waren, der genaue Ort der Kollisionsstelle jedoch nicht mehr feststellbar ist. Der geltend gemachte Berufungsgrund liegt jedoch nicht vor. Das Erstgericht hat seine Feststellung auch auf die Aussage des Sachverständigen gestützt, dass der Kläger von schräg hinten auf den Beklagten aufgefahren sei. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufung mit der Annäherungslinie im stumpfen Winkel ist keineswegs zwingend, weil von ihm geflissentlich der Winkel zur Geländeachse nicht angeführt wird; hievon ist aber abhängig, ob der Kläger tatsächlich als der “obere”, schnellere Schifahrer anzusehen ist. Im Ergebnis ist aber auch die Frage unwesentlich, ob der Beklagte annähernd sogar in der Falllinie gefahren ist und der Anprall in einem stumpfen Winkel erfolgte, wie dies der Berufungswerber mehr oder weniger deutlich als Feststellung anstrebt; es kommt auch nicht darauf an, ob der Beklagte im letzten Moment vor der Kollision sich von der Fahrlinie des Klägers abgewandt, also im Zusammenhang mit einer Körperdrehung nach Südosten in entgegengesetzte Richtung geblickt hat, was durchaus mit den vorliegenden Aussagen des Beklagten und des Zeugen Rödl und mit den Verletzungsfolgen in Einklang zu bringen wäre.Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft der Kläger unter Pkt 1) a) sinngemäß im Wesentlichen die Feststellung, wonach aus der Sicht des Beklagten der Kläger von links hinten von der Piste 6 kommend, sich der nachmaligen Kollisionsstelle näherte und infolge Einhaltung einer hohen Geschwindigkeit und mangelnder Aufmerksamkeit frontal gegen den zum Kollisionszeitpunkt schon vor ihm befindlichen Beklagten im Nahbereich der Terrasse .... stieß. Unter Hinweis auf die unzulässige Vermengung der Anstoßstelle mit den grundsätzlichen Annäherungslinien, die in einem rechten Winkel oder in einem wesentlich stumpferen Winkel zueinander erfolgt seien und die Verletzungsmuster wird letztlich als Feststellung begehrt, dass der Kläger mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h in Geradeausfahrt von der Piste 6 kommend sich westlich des T*****-Restaurants der Kollisionsstelle näherte, während hingegen sich der Beklagte der späteren Kollisionsstelle von der Piste Nr 6 in Richtung Zugang zur Terrasse des T*****restaurants näherte, wobei die beiden Annäherungslinien einen stumpfen Winkel von ca. 90 Grad bis 120 Grad bildeten; und dass es in der Folge zur Kollision kam, wobei die Anstoßstellen beim Kläger im Bereich des rechten Brustkorbes und des rechten Oberschenkels und beim Beklagten im Bereich des linken Brustkorbes und des linken Oberschenkels waren, der genaue Ort der Kollisionsstelle jedoch nicht mehr feststellbar ist. Der geltend gemachte Berufungsgrund liegt jedoch nicht vor. Das Erstgericht hat seine Feststellung auch auf die Aussage des Sachverständigen gestützt, dass der Kläger von schräg hinten auf den Beklagten aufgefahren sei. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufung mit der Annäherungslinie im stumpfen Winkel ist keineswegs zwingend, weil von ihm geflissentlich der Winkel zur Geländeachse nicht angeführt wird; hievon ist aber abhängig, ob der Kläger tatsächlich als der “obere”, schnellere Schifahrer anzusehen ist. Im Ergebnis ist aber auch die Frage unwesentlich, ob der Beklagte annähernd sogar in der Falllinie gefahren ist und der Anprall in einem stumpfen Winkel erfolgte, wie dies der Berufungswerber mehr oder weniger deutlich als Feststellung anstrebt; es kommt auch nicht darauf an, ob der Beklagte im letzten Moment vor der Kollision sich von der Fahrlinie des Klägers abgewandt, also im Zusammenhang mit einer Körperdrehung nach Südosten in entgegengesetzte Richtung geblickt hat, was durchaus mit den vorliegenden Aussagen des Beklagten und des Zeugen Rödl und mit den Verletzungsfolgen in Einklang zu bringen wäre.

Entgegen der Auffassung ist auch die auf die Ausführungen des Sachverständigen sich stützende Feststellung der Einhaltung einer Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h durch den Kläger unbedenklich und vermag den Ausführungen des Sachverständigen der Kläger dem auch nichts Stichhältiges entgegenzuhalten.

Weiters bekämpft der Berufungswerber im Zusammenhang mit der Unfallsörtlichkeit noch die Feststellung, dass einerseits die Streitteile die letzten 20 bis 30 m vor der Kollision jeweils gleich gute Sicht aufeinander hatten und andererseits Benützer der Piste 9 von Schifahrern, die von der Piste Nr 6 kommen, westlich das Restaurantgebäude passieren wollten, auf den letzten 40 - 50 m vor dem Zugang problemlos zu sehen waren. Der Berufungswerber erblickt hierin eine widersprüchliche Feststellung, weil es seiner Ansicht nach nicht möglich sei, dass es eine unterschiedliche Sichtweite für die Pistenbenützer geben könne, sodass festgestellt werden hätte müssen, dass die wechselseitige Sicht bei der Annäherung 40 bis 50 m betragen habe.

Diesen bekämpften Feststellungen haftet aber nur eine scheinbare Widersprüchlichkeit an; sie sind entgegen den Ausführungen des Klägers mit dem unterschiedlichen Gefälle und unterschiedlichen Annäherungslinie zur Geländeachse erklärbar, weil das Gesichtsfeld eines Schifahrers, je mehr dieser seine Fahrlinie der Falllinie anpasst, eine seitliche Einschränkung erfährt bzw. ihm eine Beobachtung nur im begrenzten Seitenbereich möglich ist. Im Übrigen wäre allerdings für den Kläger auch nichts gewonnen, wenn die gegenseitige Sicht tatsächlich 40 bis 50 m betragen hätte. Letztlich bekämpft der Kläger noch die Feststellungen im Zusammenhang mit dem Verdienstentgang und begehrt die Feststellung, dass ein solcher nicht festgestellt werden könne, weil seiner Ansicht nach die diesbezüglichen Behauptungen des Beklagten und die vorliegenden Verfahrensergebnisse widersprüchlich seien und ein tatsächlicher Verdienstentgang nur durch den Vergleich von mehreren Jahresabschlüssen möglich sei; auch lasse die Beilage 5 die Einwendungen des Klägers, dass die Eigenersparnisse wie beispielsweise Verwendung von Strom, Goldeinlagen, Keramikeinlagen, Amalgameinlagen etc. zu berücksichtigen seien, unberücksichtigt. Mit dieser Argumentation übersieht der Kläger, dass es sich hier nicht um den Verdienstentgang eines allein Selbständigen handelt, sondern der Beklagte auf das Bestehen der Sozietät hingewiesen und seinen Verdienstentgang mit einem geringeren Gewinnanteil für das Jahr 1998 zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit begründet hat. Bei dieser zulässigen Art der Berechnung des konkreten Verdienstentganges fällt aber eine Berücksichtigung der Eigenersparnis im Sinne der Ausführungen des Klägers nicht an, weil bei dieser Art der Ermittlung des Verdienstentganges ja die tatsächlichen Aufwendungen und Betriebsausgaben Berücksichtigung finden. Der Kläger bekämpft aber auch nicht gesetzmäßig die Feststellung, dass der Beklagte für den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit keine Gewinnbeteiligung erhalten hat. Diese Feststellung hat das Erstgericht auf die Aussage des Beklagten gestützt, die ihm durchaus glaubwürdig erschien. Auch das Berufungsgericht hat keine Bedenken, dass dem Beklagten im Hinblick auf die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ein gegenüber seinem Partner geringerer Betrag als Gewinnanteil für das Jahr 1998 ausbezahlt wurde, ist doch diese Vorgangsweise durchaus lebensnah und schlüssig. Denn bei der konkreten Verdienstentgangsberechnung wird mit Hilfe der Differenzmethode festgestellt, welche Einkommensverringerung infolge der Körperverletzung konkret eingetreten ist, es wird also die wirkliche Vermögenseinbuße berücksichtigt. Steht jedoch unbedenklich fest, dass der Beklagte tatsächlich einen verringerten Betrag als Gewinnanteil wegen seiner Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt erhalten hat, dann ist der Differenzbetrag zu jenem Betrag, den er auf Grund seines Sozietätverhältnisses bei voller Arbeitsfähigkeit durch das ganze Jahr ausbezahlt erhalten hätte, eben der Verdienstentgang. Der geltend gemachte Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung liegt somit insgesamt nicht vor.

Auf Grundlage der vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen ist aber auch der Rechtsrüge ein Erfolg zu versagen.

Mit seinen Ausführungen zur Rechtsrüge strebt der Kläger eine Verschuldensteilung von 1 : 1 an, weil er die Auffassung vertritt, dass auch dem Beklagten ein Aufmerksamkeits- und Beobachtungsfehler anzulasten sei. Seiner Ansicht nach hätte sich der Beklagte nicht nur auf sein Zielgelände, nämlich den Vorplatz zum Terrassenaufgang konzentrieren dürfen, sondern, da er die offensichtliche Querfahrtsrichtung (des Klägers) durchkreuzte, auch besonderes Augenmerk auf die von links kommenden Schifahrer legen müssen. Es sei unbillig, dem Kläger das alleinige Verschulden anzulasten, da beide ein gleichschwer wiegendes Verschulden treffe. Denn die Schifahrer, die an solchen Gasthausvorplätzen oder neuralgischen Punkten vorbeifahren wie der Kläger, oder ankommen, wie der Beklagte, treffe eine besondere Aufmerksamkeits- und Beobachtungspflicht. Vorweg ist diesen Ausführungen entgegenzuhalten, dass der Kläger für alle jene Umstände auf der Tatsachenebene beweispflichtig ist, die ein Verschulden des Beklagten begründen. Ein solches könnte im vorliegenden Fall nur darin gelegen sein, dass der Beklagte, der festgestelltermaßen den Kläger nicht wahrgenommen hat, wahrnehmen hätte können und müssen und ein derartiger Sorgfaltsverstoß letztendlich auch mitursächlich für die Kollision gewesen wäre. Dabei ist im vorliegenden Fall jedoch zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen die (gekennzeichneten) Pisten Nr 6 und 9 nicht in den Vorplatz vor dem Restaurant zusammenführen, sondern der Kläger die Piste Nr 6 verlassen und diesen allerdings von Schifahrern allgemein benützten westlich des Restaurantbetriebes gelegenen Geländebereich mit einer Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h queren wollte, wobei die von ihm gewählte Fahrlinie bis in den Nahbereich von 5 m vor dem Restaurantzugang, wo die Kollision erfolgte, führte. Weiters ist die Feststellung zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Piste Nr 9 kommend sich in langsamer Fahrt, nämlich gegen Null tendierend schneepflugfahrend dem Zugang zur Terrasse näherte. Schon eine oberflächliche zeit-weg-mäßige Berechnung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Geschwindigkeiten ergibt, dass der Beklagte bei einer durchschnittlichen Geschwindigkeit während der letzten 3 Sekunden vor der Kollision von 5 km/h nur 4,2 m, 4 Sekunden vor der Kollision 5,6 m zurückgelegt hätte, während der Kläger unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Fahrgeschwindigkeit von ca. 25 km/h 21 m gefahren wäre bzw. sich 3 Sekunden vor der Kollision ca. 21 m von dieser entfernt befunden hätte und bei 4 Sekunden ca. 28 m. Der Kläger war also während der letzten 4 Fahrsekunden 5 mal so weit vom Kollisionsort entfernt, wie der Beklagte. Da nun die nähere Fahrlinie des Beklagten in Bezug auf die Geländeachse Richtung Restaurantzugang nicht festgestellt ist und für das Erstgericht offensichtlich auch nicht feststellbar war, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, das schon deshalb der Beklagte der untere Schifahrer war, der trotz der objektiv gegebenen Sichtmöglichkeiten den querenden Kläger nicht wahrnehmen und als Gefahr erkennen musste. Andererseits hätte für den Kläger, der den Beklagten ebenfalls nicht wahrgenommen hat, auf jeden Fall schon im Hinblick auf die von ihm selbst behauptete Fahrlinie uneingeschränkte Sichtmöglichkeit während der letzten 5 bis 6 Sekunden vor der Kollision bestanden und wäre für ihn durch eine entsprechende Korrektur der Fahrlinie ein Auslenken bzw. Vorbeifahren leicht möglich gewesen. Der Beklagte hätte im Hinblick auf seine schneepflugfahrende ganz langsame Fahrweise jedoch kaum mehr unfallsverhindernd reagieren können, zumal schon wegen des verflachenden Geländes im Unfallsbereich und wegen seiner geringfügigen Geschwindigkeit ein Auweichen für ihn kaum möglich war. Zudem durfte er darauf vertrauen, dass in diesem Nahbereich zum Restaurantzugang ein Schifahrer nicht mehr oder weniger “blindlings” ohne Beachtung der vor ihm liegenden Schipiste unkontrolliert auf ihn auffährt. Da einerseits dem Kläger der ihm obliegende Beweis, dass der Beklagte der obere und schnellere Schifahrer war, und somit der Nachweis einer Vorrangverletzung nicht gelungen ist und andererseits ein verantwortungsbewusster Schifahrer bei kontrollierter Fahrweise unter Einhaltung der gebotenen aktiven Aufmerksamkeit in der Situation des Klägers auf jeden Fall in der Lage gewesen wäre, den Unfall zu vermeiden, zumal gerade bei der von ihm behaupteten und festgestellten Fahrlinie der Beklagte zwangsläufig in seinem Blickfeld war, was umgekehrt nicht gesagt werden kann, ist im Ergebnis daher der Berufung in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen. Da nämlich unmittelbar vor dem Kollisionszeitpunkt die exakte Fahrlinie des Beklagten nicht feststeht (in Bezug auf die Geländeachse) kann auch nicht gesagt werden, ab wann für den Beklagten der Kläger tatsächlich in dessen Blickfeld bei gebotener Aufmerksamkeit gelangen hätte können. Denn je mehr der Beklagte in seiner Fahrweise der Falllinie gefolgt wäre, umso später gelangt der seitlich einfahrende Kläger in den Sichtbereich bzw. in das Blickfeld des Beklagten.Mit seinen Ausführungen zur Rechtsrüge strebt der Kläger eine Verschuldensteilung von 1 : 1 an, weil er die Auffassung vertritt, dass auch dem Beklagten ein Aufmerksamkeits- und Beobachtungsfehler anzulasten sei. Seiner Ansicht nach hätte sich der Beklagte nicht nur auf sein Zielgelände, nämlich den Vorplatz zum Terrassenaufgang konzentrieren dürfen, sondern, da er die offensichtliche Querfahrtsrichtung (des Klägers) durchkreuzte, auch besonderes Augenmerk auf die von links kommenden Schifahrer legen müssen. Es sei unbillig, dem Kläger das alleinige Verschulden anzulasten, da beide ein gleichschwer wiegendes Verschulden treffe. Denn die Schifahrer, die an solchen Gasthausvorplätzen oder neuralgischen Punkten vorbeifahren wie der Kläger, oder ankommen, wie der Beklagte, treffe eine besondere Aufmerksamkeits- und Beobachtungspflicht. Vorweg ist diesen Ausführungen entgegenzuhalten, dass der Kläger für alle jene Umstände auf der Tatsachenebene beweispflichtig ist, die ein Verschulden des Beklagten begründen. Ein solches könnte im vorliegenden Fall nur darin gelegen sein, dass der Beklagte, der festgestelltermaßen den Kläger nicht wahrgenommen hat, wahrnehmen hätte können und müssen und ein derartiger Sorgfaltsverstoß letztendlich auch mitursächlich für die Kollision gewesen wäre. Dabei ist im vorliegenden Fall jedoch zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen die (gekennzeichneten) Pisten Nr 6 und 9 nicht in den Vorplatz vor dem Restaurant zusammenführen, sondern der Kläger die Piste Nr 6 verlassen und diesen allerdings von Schifahrern allgemein benützten westlich des Restaurantbetriebes gelegenen Geländebereich mit einer Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h queren wollte, wobei die von ihm gewählte Fahrlinie bis in den Nahbereich von 5 m vor dem Restaurantzugang, wo die Kollision erfolgte, führte. Weiters ist die Feststellung zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Piste Nr 9 kommend sich in langsamer Fahrt, nämlich gegen Null tendierend schneepflugfahrend dem Zugang zur Terrasse näherte. Schon eine oberflächliche zeit-weg-mäßige Berechnung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Geschwindigkeiten ergibt, dass der Beklagte bei einer durchschnittlichen Geschwindigkeit während der letzten 3 Sekunden vor der Kollision von 5 km/h nur 4,2 m, 4 Sekunden vor der Kollision 5,6 m zurückgelegt hätte, während der Kläger unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Fahrgeschwindigkeit von ca. 25 km/h 21 m gefahren wäre bzw. sich 3 Sekunden vor der Kollision ca. 21 m von dieser entfernt befunden hätte und bei 4 Sekunden ca. 28 m. Der Kläger war also während der letzten 4 Fahrsekunden 5 mal so weit vom Kollisionsort entfernt, wie der Beklagte. Da nun die nähere Fahrlinie des Beklagten in Bezug auf die Geländeachse Richtung Restaurantzugang nicht festgestellt ist und für das Erstgericht offensichtlich auch nicht feststellbar war, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, das schon deshalb der Beklagte der untere Schifahrer war, der trotz der objektiv gegebenen Sichtmöglichkeiten den querenden Kläger nicht wahrnehmen und als Gefahr erkennen musste. Andererseits hätte für den Kläger, der den Beklagten ebenfalls nicht wahrgenommen hat, auf jeden Fall schon im Hinblick auf die von ihm selbst behauptete Fahrlinie uneingeschränkte Sichtmöglichkeit während der letzten 5 bis 6 Sekunden vor der Kollision bestanden und wäre für ihn durch eine entsprechende Korrektur der Fahrlinie ein Auslenken bzw. Vorbeifahren leicht möglich gewesen. Der Beklagte hätte im Hinblick auf seine schneepflugfahrende ganz langsame Fahrweise jedoch kaum mehr unfallsverhindernd reagieren können, zumal schon wegen des verflachenden Geländes im Unfallsbereich und wegen seiner geringfügigen Geschwindigkeit ein Auweichen für ihn kaum möglich war. Zudem durfte er darauf vertrauen, dass in diesem Nahbereich zum Restaurantzugang ein Schifahrer nicht mehr oder weniger “blindlings” ohne Beachtung der vor ihm liegenden Schipiste unkontrolliert auf ihn auffährt. Da einerseits dem Kläger der ihm obliegende Beweis, dass der Beklagte der obere und schnellere Schifahrer war, und somit der Nachweis einer Vorrangverletzung nicht gelungen ist und andererseits ein verantwortungsbewusster Schifahrer bei kontrollierter Fahrweise unter Einhaltung der gebotenen aktiven Aufmerksamkeit in der Situation des Klägers auf jeden Fall in der Lage gewesen wäre, den Unfall zu vermeiden, zumal gerade bei der von ihm behaupteten und festgestellten Fahrlinie der Beklagte zwangsläufig in seinem Blickfeld war, was umgekehrt nicht gesagt werden kann, ist im Ergebnis daher der Berufung in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen. Da nämlich unmittelbar vor dem Kollisionszeitpunkt die exakte Fahrlinie des Beklagten nicht feststeht (in Bezug auf die Geländeachse) kann auch nicht gesagt werden, ab wann für den Beklagten der Kläger tatsächlich in dessen Blickfeld bei gebotener Aufmerksamkeit gelangen hätte können. Denn je mehr der Beklagte in seiner Fahrweise der Falllinie gefolgt wäre, umso später gelangt der seitlich einfahrende Kläger in den Sichtbereich bzw. in das Blickfeld des Beklagten.

Berechtigung kommt hingegen der Berufung im Kostenpunkte zu:

Zutreffend zeigt der Kläger auf, dass bei Ermittlung der Obsiegensquote in der ersten Phase das Erstgericht von einer falschen Bemessungsgrundlage ausgegangen ist, weil der Streitwert für die Widerklage nicht ATS 307.250,--, sondern ATS 337.250,-- beträgt; dies gilt auch für die Phase 3 ab Verbindung bis zur Phase 4. Demnach hat der Beklagte dem Kläger 20 % der Vertretungskosten zu ersetzen, was einen Betrag für diesen Abschnitt von ATS 3.755,50 ergibt. Für die Phase 3 errechnet sich die Obsiegensquote des Beklagten mit gerundet 59 %, sodass er Anspruch auf 18 % seiner Verdienstsumme, somit Anspruch auf Ersatz von ATS 4.120,-- anstelle der berücksichtigten ATS 15.631,82 hat.

Da der Kläger nur die sich daraus ergebende Differenz bei der Position Vertretungskosten moniert und auch nur eine Reduzierung der zugesprochenen Prozesskosten auf EUR 8.534,89 anstrebt, was zur Folge hat, dass eine wegen der Abänderung der Obsiegensquote damit verbundene Korrektur auch der Barauslagen nicht angestrebt wird, war auch nur die begehrte Korrektur der Vertretungskosten zu berücksichtigen. Bei der neu zu fällenden Kostenentscheidung war aber auf den ebenfalls teilweise erfolgreichen Rekurs des Beklagten Bedacht zu nehmen.

Zum Kostenrekurs des Beklagten:

Der Beklagte strebt mit seinem Kostenrekurs eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dahingehend an, dass ihm ein weiterer Betrag von EUR 804,78 zugesprochen werde.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt:

Die vom Rekurswerber bekämpfte Nichtentlohnung des Schriftsatzes vom 9.8.2001 ist nicht begründet, weil dieser Schriftsatz nur durch ein unvollständiges vorheriges Prozessvorbringen verursacht wurde. Dass das Erstgericht diesen Schriftsatz verwendet hat, begründet für sich allein - wenn er zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war - noch keinen Entlohnungsanspruch.

Die Äußerung zur Gebührennote des Sachverständigen Mag. Mair ist schon deshalb nicht zu entlohnen, weil im Gebührenbestimmungsverfahren ein Kostenersatz nicht stattfindet. Zwar ist diese Anordnung ausdrücklich nur im § 41 Abs 3 GebAG, sohin für das Rekursverfahren getroffen. Warum jedoch eine Äußerung zur Gebührennote entlohnt werden soll, hingegen ein Rechtsmittel nicht, ist nicht einsichtig und ein derartiger Wertungswiderspruch nicht begründbar. Auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 41 leg cit (XIII. GP. RV 1336) ist kein Argument für eine Besonderheit der Kostenregelung im Rechtsmittelverfahren zu gewinnen. Es ist somit von einer planwidrigen Gesetzeslücke auszugehen, die im Wege der Analogie kraft Größenschlusses zu schließen ist. Wenn daher schon für den Rekurs kein Kostenersatz vorgesehen ist, dann hat dies zur Vermeidung eines Wertungswiderspruches erst recht für die Äußerung zur Gebührennote zu gelten (vgl im Ergebnis gleichlautend WR 784 = OLG Wien, 14 R 194/97w; Krammer/Schmidt, GebAG³ Anm 8 zu § 39 und E 62 zu § 39 sowie E 93 zu § 41).Die Äußerung zur Gebührennote des Sachverständigen Mag. Mair ist schon deshalb nicht zu entlohnen, weil im Gebührenbestimmungsverfahren ein Kostenersatz nicht stattfindet. Zwar ist diese Anordnung ausdrücklich nur im Paragraph 41, Absatz 3, GebAG, sohin für das Rekursverfahren getroffen. Warum jedoch eine Äußerung zur Gebührennote entlohnt werden soll, hingegen ein Rechtsmittel nicht, ist nicht einsichtig und ein derartiger Wertungswiderspruch nicht begründbar. Auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu Paragraph 41, leg cit (römisch XIII. GP. RV 1336) ist kein Argument für eine Besonderheit der Kostenregelung im Rechtsmittelverfahren zu gewinnen. Es ist somit von einer planwidrigen Gesetzeslücke auszugehen, die im Wege der Analogie kraft Größenschlusses zu schließen ist. Wenn daher schon für den Rekurs kein Kostenersatz vorgesehen ist, dann hat dies zur Vermeidung eines Wertungswiderspruches erst recht für die Äußerung zur Gebührennote zu gelten vergleiche im Ergebnis gleichlautend WR 784 = OLG Wien, 14 R 194/97w; Krammer/Schmidt, GebAG³ Anmerkung 8 zu Paragraph 39 und E 62 zu Paragraph 39, sowie E 93 zu Paragraph 41,).

Weiters begehrt der Beklagte unter Hinweis auf sein Recht auf Teilnahme an sämtlichen Tagsatzungen den Zuspruch eines Betrages von EUR 76,90 an Kilometergeld für seine Zureise am 13.12.2002. Der Rekurs ist auch in diesem Punkt nicht berechtigt, weil eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 13.12.2002 nicht stattfand, sondern vielmehr ein Augenschein mit dem Sachverständigen, und für die Zureise ein Km-Geld in Höhe von EUR 78,-- begehrt und in einer Höhe von EUR 76,90 tatsächlich zugesprochen wurde. Weitere Reisekosten wurden zu dieser Position nicht verzeichnet, sodass die begehrten Zureisekosten auch nicht beansprucht werden können. Zu Recht bekämpft der Beklagte allerdings die Nichthonorierung des Schriftsatzes vom 26.6.2000. Entgegen der erstgerichtlichen Auffassung ist dieser Schriftsatz sehr wohl als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen, hat doch der Kläger ursprünglich ein schitechnisches Sachverständigengutachten im ersten Rechtsgang beantragt. Wenn er dann in der Folge des Verfahrens seinen Beweisantrag rechtzeitig zurückzieht, dann ist ein solcher Schriftsatz - wie tatsächlich begehrt - nach TP 1 zu entlohnen. Dem Beklagten gebührt daher ein weiterer Kostenzuspruch von EUR 67,35 netto.

Ohne Berücksichtigung des Rekurserfolges des Beklagten errechnete sich der Kostenzuspruch an den Beklagten mit einem Betrag von EUR 8.476,11 (Schilling-Phase: ATS 40.096,81 = EUR 2.913,95) zuzüglich Phase 7 in Höhe von unstrittig EUR 4.096,63.

Letzterem Betrag sind jedoch die dem Beklagten zuerkannten Kosten für den Schriftsatz vom 22.6.2002 nach TP 1 in Höhe von EUR 67,35 hinzuzuzählen, sodass sich der zu ersetzende Betrag für die Phase 7 mit EUR 5.642,98 (darin enthalten an USt EUR 927,68) errechnet. Daraus ergibt sich rechnerisch ein Gesamtbetrag von EUR 8.556,93 (darin enthalten an USt EUR 1.194,90).

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Demnach hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortung. Kosten für den Rekurs waren hingegen dem Beklagten nicht zuzuerkennen, weil der Rekurserfolg den hier maßgeblichen Betrag von EUR 100,-- nicht überstieg und Barauslagen nicht verzeichnet wurden (§ 11 RATG).Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO. Demnach hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortung. Kosten für den Rekurs waren hingegen dem Beklagten nicht zuzuerkennen, weil der Rekurserfolg den hier maßgeblichen Betrag von EUR 100,-- nicht überstieg und Barauslagen nicht verzeichnet wurden (Paragraph 11, RATG).

Der Kläger hat hingegen noch Anspruch auf Ersatz seiner Berufungsschrift auf Basis der Entlohnung eines erfolgreichen Kostenrekurses unter Heranziehung der Bemessungsgrundlage nach § 11Der Kläger hat hingegen noch Anspruch auf Ersatz seiner Berufungsschrift auf Basis der Entlohnung eines erfolgreichen Kostenrekurses unter Heranziehung der Bemessungsgrundlage nach Paragraph 11,

RATG.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung nicht zu lösen waren und Verschuldensfragen ohnedies wegen ihres Einzelfallcharakters nicht über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.